Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011614-69.2015.5.03.0033

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO GASTO NO DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DA MARCAÇÃO DO PONTO. NORMA COLETIVA QUE ESTABELECE QUE NÃO SERÁ REMUNERADO O TEMPO DESPENDIDO NA EMPRESA FORA DA JORNADA REGISTRADA NOS CARTÕES DE PONTO. INVALIDADE 1 - Trata-se de matéria que tem relação com o Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF, o que enseja o reconhecimento da transcendência jurídica. 2 - Aconselhável o processamento do recurso de revista para melhor exame da alegada contrariedade à Súmula nº 429 do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. HORAS EXTRAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À CONFIGURAÇÃO DA PRÉ-ASSINALAÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. REGISTRO APENAS DO TEMPO DIÁRIO DE REPOUSO, SEM ANOTAÇÃO PRECISA DO HORÁRIO DA CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. IMPOSSIBILIDADE 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - Impõe-se o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 74, § 2º, da CLT. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO GASTO NO DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DA MARCAÇÃO DO PONTO. NORMA COLETIVA QUE ESTABELECE QUE NÃO SERÁ REMUNERADO O TEMPO DESPENDIDO NA EMPRESA FORA DA JORNADA REGISTRADA NOS CARTÕES DE PONTO. INVALIDADE 1 - No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". 2 - Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, " em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores ". 3 - Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: " A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF) ". 4 - Admitindo que " nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva ", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. 5 - Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que " na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT ". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. 6 - Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto . 7 - Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, as normas coletivas sobre jornadas " devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista" . 8 - O art. 4º da CLT é no sentido de que "Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada". 9 - A Súmula nº 429 do TST preconiza que " considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários ". 10 - Em caso emblemático, registre-se que na fundamentação do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI nº 5.322, ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 235-C, § 8º, da CLT (alterado pela Lei nº 13.103/2015), que tratou do caso específico do motorista profissional, houve a conclusão de que o tempo de espera durante a jornada configura tempo à disposição do empregador e não pode ser excluído da jornada de trabalho diária, porquanto implica prejuízo ao trabalhador e diminuição do valor social do trabalho. Ora se, de acordo com o entendimento do STF, a lei federal não pode excluir o tempo à disposição do empregador da jornada de trabalho ordinária ou extraordinária, muito menos poderá fazê-lo uma norma coletiva. 11 - As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. No caso concreto, foi comprovado que o tempo gasto no deslocamento portaria-local de marcação do ponto-portaria era superior a 10 (dez) minutos diários. Logo, trata-se de tempo à disposição do empregador e deve ser pago como hora extra (Súmula nº 429 do TST). Assim, diversamente do que entendeu a maioria da Turma julgadora no TRT, não se pode atribuir validade a norma coletiva que, indiscriminadamente, estabelece que " o tempo despendido dentro da empresa, fora da jornada registrada nos cartões, não será remunerado ". 12 - Recurso de revista a que se dá provimento. HORAS EXTRAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À CONFIGURAÇÃO DA PRÉ-ASSINALAÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. REGISTRO APENAS DO TEMPO DIÁRIO DE REPOUSO, SEM ANOTAÇÃO PRECISA DO HORÁRIO DA CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. IMPOSSIBILIDADE 1 - No caso concreto, a maioria da Turma julgadora no TRT decidiu reformar a sentença para afastar a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras intervalares e reflexos, por entender que a pré-anotação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto se configura pelo simples registro do tempo destinado ao intervalo intrajornada (no caso, seria de 1h30), sendo dispensável a indicação precisa do horário de concessão do repouso. 2 - Nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, " para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso " (redação aplicável ao caso dos autos, uma vez que o contrato de trabalho foi extinto antes mesmo da vigência da Lei n° 13.874/2019, que alterou a redação desse dispositivo). 3 - Daí se infere que deve o empregador atentar para a obrigatoriedade do registro da hora de entrada e saída dos trabalhadores, inclusive do período relativo ao gozo do intervalo intrajornada, que pode ser pré-assinalado nos cartões de ponto. Logo, não basta constar a anotação do tempo diário de repouso, como entendeu o TRT, mas o efetivo registro do horário de início e de término do intervalo intrajornada . 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. HORAS EXTRAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À VALIDADE DA NORMA COLETIVA QUE ELASTECE A JORNADA EM TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO PARA 8 HORAS, EM ATIVIDADE INSALUBRE, SEM A AUTORIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 60, CAPUT , DA CLT 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - O Título II da Constituição Federal de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais. No Capítulo II constam como direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º) e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (art. 7º, "caput"). 3 - O princípio da proteção informou a edição e orienta a aplicação do art. 7º, "caput", da CF/1988, o qual anuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores elencados nos diversos incisos a seguir, os quais devem ser observados de maneira harmônica e em consonância com o princípio da vedação do retrocesso. Assim é que, no art. 7º da CF/1988, os incisos XIII (prorrogação da jornada mediante compensação por meio de acordo ou convenção coletiva) e XXVI (reconhecimento da norma coletiva) devem ser aplicados em consonância com o inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança). 4 - Nos termos da Convenção 155 da OIT: "o termo ' saúde' , com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho" ; a politica nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores "terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho"; "O controle da aplicação das leis e dos regulamentos relativos à segurança, a higiene e o meio-ambiente de trabalho deverá estar assegurado ". 5 - O art. 60, "caput", da CLT tem a seguinte previsão: "Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo ' Da Segurança e da Medicina do Trabalho' , ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim". 6 - A redação do art. 60, "caput", da CLT não foi alterada pela Lei 13.467/2017, a qual incluiu o parágrafo único no citado dispositivo com o seguinte teor : "Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso ". Porém, a Lei 13.467/2017 inseriu na CLT o art. 611-A nos seguintes termos: "Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...)XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho ;". Contudo, a Lei 13.467/2017 na parte em que trata de Direito Material não se aplica aos contratos de trabalho anteriores à sua vigência. 7 - A previsão do art. 60, "caput", da CLT, norma imperativa de saúde, higiene e segurança no trabalho, tem a finalidade de preservar a saúde do trabalhador cuja jornada implica a exposição aos agentes insalubres. 8 - A jornada normal nessa situação é danosa para a saúde do trabalhador (daí inclusive a previsão de pagamento de adicional de remuneração sinalizado na Constituição Federal e disciplinado na legislação federal), pelo que a prorrogação da jornada normal, a depender da realidade concreta vivida no ambiente laboral, pode resultar em danos excessivos. 9 - Não é demais lembrar que a matéria é eminentemente técnica e exige laudo pericial, na medida em que são numerosos e distintos os agentes insalubres - os quais podem ser danosos em graus leve, médio ou grave. 10 - É justamente por isso que cabe à autoridade competente, nos termos do art. 60, "caput", da CLT, verificar com exatidão qual a realidade vivida pelos trabalhadores na empresa, de maneira a concluir com base em critérios eminentemente técnicos, se há possibilidade ou não de prorrogação de jornada na atividade insalubre, considerando os fatores envolvidos - qual a insalubridade especifica no local de trabalho, qual impacto a insalubridade pode ter na integridade psicobiofísica dos trabalhadores, quais as condições necessárias para que a sobrejornada possa vir a ser autorizada etc. 11 - Sobre a matéria discutida no caso concreto o TST primeiro editou a Súmula 349 (com a redação dada pela Resolução 60/1996, mantida pela Resolução 121/2003). A Súmula 349 do TST foi cancelada em 2011 (Resolução 174/2011), ficando a matéria para o debate nos órgãos colegiados da Corte Superior até 2016, o qual evoluiu para a jurisprudência predominante que resultou na inserção do item VI na Súmula 85 do TST (Resolução 209/2016): VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. 12 - Ainda em 2016 foi ajuizada no STF a ADPF 422 na qual se discute se o art. 60, caput, da CLT teria ou não sido recepcionado pela CF/1988. O feito foi distribuído originariamente para a Ministra Rosa Weber, que não conheceu da ADPF. Interposto AG, a relatora ficou vencida, tendo sido designado para redação do acórdão o Ministro Roberto Barroso, posteriormente substituído pelo Ministro Luiz Fux nos termos do art. 38 do RISTF. A ADPF 422 está pendente de julgamento até a presente data. 13 - Na pendência da ADPF 422, a matéria pode ser decidida a partir da tese vinculante do STF no Tema 1.046: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis " (ARE 1.121.633/GO, publicado em 28/4/2023) 14 - Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, "admite-se que acordo ou convenção coletiva de trabalho estabeleça fórmulas de compensação de jornada"; "Tais compensações, no entanto, devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista" . Seguindo na indicação da jurisprudência do TST como campo adequado para a investigação de quais direitos poderiam ou não se flexibilizados, o Ministro Gilmar Mendes anotou: "destaca-se que o item VI da Súmula 85/TST prevê que, quando o trabalhador exercer atividade insalubre, a compensação da sua jornada prevista em acordo ou convenção coletiva só será válida se houver autorização prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho". 15 - Na doutrina do Ministro Maurício Godinho Delgado, citada no voto do Ministro Gilmar Mendes (relator no Tema 1.046), consta a autorizada conclusão de que são de indisponibilidade absoluta as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao trabalhador, estando entre elas os preceitos relativos a higiene, saúde e segurança no trabalho, os quais integram o patamar mínimo civilizatório, caso do intervalo intrajornada. 16 - Registre-se que, a Sexta Turma do TST, em julgado posterior a tese vinculante do STF no Tema 1.046, concluiu pela recepção do art. 60, "caput", da CLT pela Constituição Federal na mesma linha de entendimento do inciso VI na Súmula 85 do TST: "Extrai-se do julgamento do ARE 1121633/GO, pelo qual o STF fixou a tese do Tema 1046 em repercussão geral, que a recomendação prevista na Súmula 85, VI, do TST, compreende direito trabalhista indisponível, imune à negociação coletiva (Tabela 1, p. 40 do acórdão). (...) A Constituição Federal consagra, como direito dos trabalhadores, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Essa, inclusive, é a orientação que se extrai da Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, em 18/05/1992, que expressamente estabelece a adoção de medidas relativas à segurança, à higiene e ao meio ambiente do trabalho." (RRAg-20715-20.2016.5.04.0405, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 15/09/2023). Há julgados de outras Turmas no mesmo sentido. 17 - No caso dos autos, o reclamante se ativou em turno ininterrupto de revezamento com jornada elastecida para oito horas diárias e foi reconhecido em juízo que as atividades exercidas se davam em ambiente insalubre. São exemplos como este que demonstram a relevância do art. 60, caput, da CLT, segundo o qual " nas atividades insalubres (...) quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho ". 18 - À luz do exposto, observa-se que a decisão do TRT, no sentido de que " o artigo 60 da CLT não foi recepcionado pela CR e, por isto, eventual trabalho em atividades insalubres jamais descaracterizaria as negociações coletivas ", encontra-se em dissonância com o entendimento desta Corte. 19 - Recurso de revista a que se dá provimento. JORNADA MISTA. PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL NOTURNO 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do TST. 2 - No caso concreto, o TRT considerou indevida a incidência do adicional noturno para além das 5h da manhã, considerando que " a jornada noturna se iniciava às 22h40, não estando contemplada integralmente em período noturno ". 3 - O entendimento do Tribunal Regional diverge da jurisprudência desta Corte Superior, que se pacificou no sentido de que o cumprimento de jornada mista não afasta o direito à incidência do adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h da manhã, exatamente como prevê a Súmula nº 60, II, do TST. Julgados. 3 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011614-69.2015.5.03.0033. Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO. Data de julgamento: 15/05/2024. Juntado aos autos em 17/05/2024.)