Recurso de Revista 1000429-79.2017.5.02.0322

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS . Mostra-se dissonante do entendimento desta Corte, a conclusão do Regional, no sentido da ocorrência de preclusão da arguição de nulidade por cerceamento do direito de defesa trazida no recurso ordinário, porque não renovado em razões finais o protesto pelo indeferimento da oitiva de uma testemunha do autor. Circunstância apta a demonstrar o indicador de transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. No caso em apreço, o juízo da instrução, em primeiro e segundo graus, estiveram em pleno e legítimo uso de sua autonomia funcional quando, na valoração da prova, concluíram que o reclamante e sua primeira testemunha se contradisseram acerca do que, para parte significativa da doutrina laboral, seriam indícios da relação de emprego (em rigor, divergiram sobre haver remuneração fixa além da remuneração variável; sobre a remuneração a título de "diárias" do ajudante ser paga ao reclamante antecipadamente ou após o efetivo trabalho daquele; também sobre a concessão de carro pela reclamada, quando quebrado o veículo do reclamante, ser fornecido graciosamente ou mediante desconto na remuneração do autor). É certo que a assunção do risco do negócio é elemento acidental (não essencial) da relação laboral, tanto que a CLT contempla no art. 2º, § 1º, da CLT o "empregador por equiparação" e, em reforço, são inúmeros os casos nos quais trabalhadores pedem ressarcimento de despesas que os oneram em detrimento da obrigação de o empregador custear a prestação laboral, se emprego há. Também é sustentável que a forma de remuneração (se mista, só fixa ou só variável) não compromete o elemento essencial da onerosidade, se gratuidade afinal não há. Considerando somente o incontroverso, ou seja, o que consentiu a testemunha da reclamada, no relato trazido pelo TRT, percebe-se que se está a discutir se o trabalho externo, com eventual liberdade de roteiro, horário e jornada, mas em veículo sob rastreamento da empresa, no âmbito da atividade-fim desta, pode ou não configurar relação de emprego. Observo que há, nesse contexto, um inevitável debate a propósito de a subordinação objetiva ou estrutural estar presente na relação laboral sob análise, o que colide com o fundamento, adotado pela instância regional, de que a testemunha cuja oitiva fora indeferida seria inútil à formação de qualquer silogismo jurídico pois estaria a contradizer o reclamante ou sua testemunha - bastaria, ao revés, a testemunha preterida respaldar o depoimento da testemunha da própria reclamada para manter acesa a possibilidade de enquadramento dos fatos no conceito jurídico que o art. 3º da CLT contempla. E como a jurisprudência há muito consolidada não exige que o protesto por nulidade seja reiterado em razões finais (pois ausente a preclusão), resulta inviável aplicar, no caso dos autos e por dupla razão, a regra segundo a qual se convalida o ato processual inválido se o juízo da instrução exerce a faculdade de não ouvir testemunha indicada e apresentada por qualquer das partes, porque exaurida estaria a atividade instrutória. Em suma, porque o protesto por nulidade impediu a convalidação e porque o fundamento adotado para o indeferimento da prova é incompatível com a verificação, por qualquer das instâncias (ordinária ou extraordinária), quanto a ter influência, na espécie, a já vetusta compreensão de que há subordinação objetiva ou estrutural, a denunciar relação de emprego, houve cerceamento de defesa, com consequente nulidade processual, quando se trancou a instrução sem, data venia , adotar-se fundamentação adequada. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000429-79.2017.5.02.0322. Relator(a): AUGUSTO CESAR LEITE DE CARVALHO. Data de julgamento: 22/05/2024. Juntado aos autos em 24/05/2024.)