Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100700-46.2019.5.01.0072

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI Nº 13.467/2017 CONTROVÉRSIA QUANTO À RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO 1 - Nos termos do art. 1.034, parágrafo único, do CPC, " admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado " . 2 - Logo, ausente o interesse recursal, pois o recurso de revista foi admitido no tocante à discussão sobre a responsabilização subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. 3 - Agravo de que não se conhece. Prejudicada a análise da transcendência. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, em consonância com a recente jurisprudência da SBDI-1 do TST. Nesse sentido, ficou consignado no acórdão recorrido: " a incumbência do contratante, no caso o ente público, em promover a fiscalização da contratada terceirizada, foi reafirmada pelo E. STF, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324/DF [...]. Ainda que a prestação de serviços da reclamante em benefício do segundo réu seja incontroversa, ocupando este, a posição de tomador dos serviços, conforme os termos da Súmula nº 331, item V, do C. TST, o verbete sumulado também se apresenta como amparo para afastar a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública pelo mero inadimplemento do empregador, desde que fique comprovada a efetiva fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, o que não se verifica na espécie. Note-se, ainda, que não foram apresentados pelo segundo réu quaisquer documentos como meio de prova da fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, durante o contrato de trabalho da autora. Os documentos de Id fff611d e seguintes são apenas o edital de contratação, o termo de referência, o instrumento contratual do contrato de gestão e seus respectivos aditivos, não tendo o ESTADO DO RIO DE JANEIRO juntado nenhum relatório de fiscalização. O segundo reclamado juntou apenas algumas folhas de pagamento do ano de 2014, o que, desacompanhado de qualquer outro documento, não comprova que houve fiscalização ". 10 - Recurso de revista de que não se conhece. III - RECURSO DE REVISTA DA PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. LEI Nº 13.467/2017 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. DESERÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E DO DEPÓSITO RECURSAL. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA INCAPACIDADE FINANCEIRA 1 - Da delimitação do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista, extrai-se que o TRT não conheceu do recurso ordinário interposto pela PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR, por deserção, considerando que, além de não ser possível verificar que a reclamada ainda era entidade filantrópica certificada à época da interposição do recurso, não foram apresentados documentos que demonstrassem a alegada incapacidade financeira. A Turma julgadora consignou que, " independente da qualidade de entidade filantrópica, [...] seria necessário, no mínimo, a juntada do balanço patrimonial atualizado e demais demonstrativos contábeis, declaração de imposto de renda da pessoa jurídica, inscrição junto ao SERASA/BACEN/SEPROC, dentre outros documentos idôneos que possam atingir inequivocamente a finalidade pretendida, o que não restou configurado na hipótese " [grifei]. 2 - Diante desse contexto, para acolher a assertiva recursal de que a reclamada " trata-se de entidade filantrópica, cuja a situação de hipossuficiência financeira é facilmente constatada por uma simples análise da pesquisa SERASA anexada aos autos, que aponta a existência de centenas de pendências comerciais e protestos realizados em face da ora Recorrente ", seria necessário rever o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária pela Súmula n° 126 desta Corte, cuja incidência afasta a viabilidade do conhecimento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte. 3 - O entendimento da Sexta Turma é de que fica prejudicada a análise da transcendência, quando for o caso de aplicação da Súmula nº 126 do TST. 4 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100700-46.2019.5.01.0072. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 28/02/2024. Juntado aos autos em 01/03/2024.)