Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001175-04.2019.5.02.0054

EMENTA: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 13467/2017 1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Não se divisa de negativa de prestação jurisdicional, porquanto as questões fáticas reputadas omissas foram enfrentadas pelo Tribunal Regional, tendo sido expendidos os fundamentos que ensejaram conclusão de enquadramento no art. 62, I, da CLT, considerando o ônus da prova do reclamante e a existência de prova dividida quanto à possibilidade de controle da jornada de trabalho (através do uso de celular, roteiros e sistema de vendas). Ilesos, pois, os artigos 93, IX, da Constituição Federal; 832 da CLT e 489 do CPC. Agravo conhecido e não provido." 2 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. ARTIGO 62, I, DA CLT. CONTROLE DE JORNADA . ÔNUS DA PROVA. NÃO PROVIMENTO. Como é sabido, o artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle de jornada aos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário. A contrario sensu , quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso demonstrado labor superior ao estabelecido em lei. O dispositivo em epígrafe, frise-se, cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, ao qual, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada. Em vista disso, apenas por meio de prova em contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle, incumbindo ao empregado, e não ao empregador, o encargo de comprovar que faz jus ao pagamento de horas extraordinárias. Nesse prisma, em observância à regra da distribuição do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 373, I e II, do CPC), cabe ao empregado comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, demonstrar que estava submetido à fiscalização de horário e que havia extrapolação da jornada legal de trabalho. Desse modo, somente depois de apresentar provas de que sofria fiscalização no seu horário de labor (fato constitutivo), é que recairá sobre o empregador o encargo de demonstrar que o tempo de trabalho não ultrapassava a jornada legal (fato impeditivo). Precedentes . Na hipótese , a Corte Regional adotou posição de que há presunção de que a atividade externa é praticada sem fiscalização de jornada, sendo ônus do empregado a apresentação de prova em contrário, encargo do qual não se desincumbiu o reclamante. Salientou que houve prova dividida em relação à prova oral, circunstância a qual não beneficiaria o autor, a quem caberia o ônus da prova. Acrescentou que o depoimento da testemunha do autor apresentou inconsistência quando cotejada com a inicial, diversamente com o ocorrido em relação ao depoimento da testemunha da reclamada, o qual se mostrou convincente e robusto. Nesse contexto, não merece reforma o acórdão regional que atribuiu ao empregado o ônus de comprovar que, no exercício da sua atividade externa, se encontrava submetido à fiscalização de jornada, enquadrando-o na exceção do artigo 62, I, da CLT. Agravo a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 1001175-04.2019.5.02.0054. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 21/02/2024. Juntado aos autos em 18/03/2024.)