Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001551-14.2017.5.06.0006

EMENTA: "I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO COM DESTAQUE DAS TESES CONTROVERTIDAS. Constatada a observância do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, é de se prover o agravo para adentrar o exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação do art. 62, I, da CLT, deve ser provido o agravo de instrumento, para se determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido." III - RECURSO DE REVISTA . APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. PROPAGANDISTA-VENDEDOR. CONTROLE DE JORNADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Como é cediço, o artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle de jornada aos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário. A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso demonstrado labor superior ao estabelecido em lei. Sobre as formas de controle, este Tribunal Superior tem admitido todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto. Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada. Por conta disso, apenas por meio de prova em contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. Na hipótese , o Tribunal Regional, amparado no acervo fático-probatório, concluiu que o reclamante, na função de "propagandista-vendedor de medicamento", exercia trabalho externo, sem nenhum controle de jornada. Salientou que, embora existissem roteiros pré-definidos das visitas que seriam feitas pelo autor, ele próprio quem os elaborava, de acordo com a disponibilidade dos médicos, com a possibilidade de reagendamento. Também consignou que não havia nenhuma penalidade ou cobrança, caso a visita não fosse realizada. Ainda registrou que ambas as testemunhas foram categóricas em afirmar que nunca foram cobrados horários, sendo que não havia obrigatoriedade de participarem de jantares ou congressos. Por fim, ressaltou que não ficou demonstrado que o aplicativo OTR, utilizado pelo reclamante para o registro de suas atividades, fosse usado para o controle de jornada, sendo comprovado que os consultores gozavam de autonomia quanto à forma de prestação do trabalho, inclusive horários, os quais não eram fiscalizados pela reclamada. Ora, das premissas fáticas constantes do acórdão recorrido, é possível inferir que o reclamante, na função de "propagandista-vendedor de medicamento", exercia atividade externa, fazendo visitas a médicos clientes, sem nenhum controle de jornada. E, realmente, pelo que se extrai da decisão recorrida, não havia o preestabelecimento de jornada pela reclamada, o qual obrigasse o reclamante a cumprir, diariamente, um número mínimo de horas de trabalho. Ao revés, pelo que verifica, o empregado poderia livremente escolher o dia e hora que faria as visitas aos médicos, de acordo com a disponibilidade de cada cliente. E nem se poderia se exigir que houvesse um horário preestabelecido para o exercício da atividade, já que as visitas, como realçado anteriormente, dependiam da disponibilidade e da vontade do cliente e não do reclamante ou da reclamada. Ressalte-se que, tal como entendeu o Colegiado Regional, o sistema utilizado pelo reclamante (aplicativo OTR) não servia para o controle de sua jornada, senão para demonstrar a efetiva produtividade diária do empregado, quantificando o número de clientes visitados, e não a sua jornada de trabalho, já que ele mesmo definia os horários de visitação. Diante desse contexto fático, insuscetível de reexame nesta fase processual (Súmula nº 126), tem-se que o Tribunal Regional, ao aplicar à espécie a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, não feriu a letra do referido dispositivo; ao revés, deu-lhe plena aplicação. Recurso de revista de que não se conhece . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0001551-14.2017.5.06.0006. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 21/02/2024. Juntado aos autos em 18/03/2024.)