Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100445-71.2016.5.01.0047

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. GRAVIDEZ. GARANTIA DE EMPREGO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA EM VOLTAR AO EMPREGO. FACULDADE DA EMPREGADA DE REQUERER A CONVERSÃO DA TUTELA ESPECÍFICA DE REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO EM PERDAS E DANOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO. DIREITO INCONDICIONADO. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que, ao contrário do alegado pela reclamada em suas razões recursais, "o telegrama que, segundo a primeira ré, teria intimado a autora a retornar às suas atividades, foi enviado em 13/09/2016 (Id. af8e3cf), ou seja, muito após a propositura da presente ação que se deu em 04/04/2016, não se podendo considerar, assim, que a empregada tenha tido ciência do cancelamento de sua demissão, na medida em que não há uma só prova de que a empresa tenha, efetivamente, entrado em contato com a autora para informar a manutenção do pacto laboral" (grifou-se). Observa-se, portanto, que as alegações formuladas pela reclamada, no sentido de que a demissão da reclamante teria sido imediatamente cancelada diante da informação do estado de gravidez da reclamante, bem como que a reclamante "recebeu devidamente a comunicação do aviso prévio cancelado no dia 11/03/2016 conforme documentos anexados com a defesa e entrou com a reclamação trabalhista em 04/04/2016, ou seja, menos de 01 (um) mês após a demissão" , não encontram nenhum respaldo nos elementos fáticos consignados no acórdão recorrido. Assim, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC de 2015. Ademais, o artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, ao vedar a dispensa arbitrária da empregada gestante, o faz de forma objetiva. Tem reiteradamente entendido esta Corte que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia constitucional a que a empregada gestante postule primeiro sua reintegração ou aceite voltar ao emprego caso o retorno lhe seja oferecido por seu empregador, ao defender-se em Juízo, sob pena de considerar essa recusa como renúncia ao próprio direito, pois não se pode extrair dessa norma constitucional que seu descumprimento implique necessariamente a reintegração da trabalhadora. Neste feito, conforme delineado na decisão regional, foram preenchidas as únicas condições previstas pela jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho para que a reclamante fizesse jus à indenização decorrente da estabilidade, que são seu estado gravídico no curso do contrato de trabalho e sua despedida imotivada. Ademais, a nova redação dada ao artigo 461 do Código de Processo Civil pela Lei nº 8.952/94, subsidiariamente aplicável à esfera trabalhista por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao mesmo tempo em que explicitou a clara prioridade dada pelo ordenamento jurídico nacional à tutela específica das obrigações de fazer e não fazer em detrimento de sua tutela meramente ressarcitória - a ser prestada, neste caso, por meio do pagamento da indenização dos valores correspondentes ao período desde a dispensa até a data do término do período estabilitário -, também previu, em seu § 1º, em caráter de exceção e expressamente, que o titular do direito terá a faculdade de requerer conversão da tutela específica em perdas e danos, sem que se possa considerar que o exercício dessa opção pela empregada implicou abuso de direito ou renúncia a esse. Foi essa, aliás, a mesma razão que levou à recente edição da Orientação Jurisprudencial nº 399 desta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, in verbis : "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário". Agravo de instrumento desprovido. DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADA GESTANTE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO À TRABALHADORA DO SUPOSTO CANCELAMENTO DA RESCISÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que, ao contrário do alegado pela reclamada em suas razões recursais, "restou comprovado que a empresa não cuidou de informar à autora a anulação da sua dispensa em razão de sua gravidez, deixando-a em estado de insegurança no período mais sensível da mulher" . Constou, ainda, da decisão regional que "restaram demonstrados todos os elementos formadores da responsabilidade civil da empregadora, em especial o nexo causal entre o dano sofrido pela autora e a conduta da empresa" . Assim, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, análise impossível em fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. No que diz respeito à comprovação do abalo moral efetivamente sofrido pela reclamante, destaca-se que não há a necessidade demonstrar que a sua rescisão contratual em estado de gravidez bem como a total ausência de informação à reclamante de que poderia retornar ao emprego, o que somente ocorreu muito após a propositura da demanda, acarretaram prejuízos à sua esfera íntima e moral. Na verdade, é extremamente fácil inferir o abalo psicológico sofrido por aquela que , em momento de grande necessidade, sabendo que será responsável por uma nova vida, perde fonte de subsistência sua e da criança que irá nascer. Ressalta-se a máxima "o extraordinário se prova e o ordinário se presume". Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa , que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso. Dessa forma, não se cogita da necessidade de a reclamante comprovar que os fatos narrados e comprovados teriam acarretado prejuízo psicológico e íntimo ou afetado sua imagem e honra. Agravo de instrumento desprovido. DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADA GESTANTE. MONTANTE INDENIZATÓRIO (R$ 5.000,00). Estabelece o artigo 944, caput , do Código Civil que a indenização se mede pela extensão do dano. No caso, a Corte regional reduziu o montante condenatório fixado na primeira instância no importe de 5 (cinco) vezes o maior salário da reclamada, para o valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Para fins de fundamentação da decisão, a Corte regional considerou que, "ante o caráter pedagógico da indenização por dano moral, o porte econômico da reclamada, a impossibilidade de se gerar enriquecimento sem causa à autora, todos os males e transtornos sofridos, o tempo de prestação de serviços e a extensão do dano causado, fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o valor da indenização por dano moral" . Assim, não há como considerar que a condenação arbitrada pelo Regional em danos morais e estéticos afrontou os artigos 5º, inciso V, da Constituição Federal ou 944 do Código Civil. Destaca-se que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais, nesta instância extraordinária, em virtude da necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório para tanto. Entretanto, tem-se admitido essa possibilidade apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos. Contudo, no caso em tela, a fixação do montante indenizatório não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, não se verificando a existência de valor extremadamente módico e tampouco estratosférico. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0100445-71.2016.5.01.0047. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 24/03/2020. Juntado aos autos em 27/03/2020.)