Agravo de Instrumento 0001938-36.2013.5.09.0022

EMENTA: PRELIMINARMENTE Esclareça-se que há nos autos dois recursos de revista e um agravo de instrumento nos quais se discutem temas decididos em acórdãos do TRT antes e depois da Lei 13.467/2017. Assim, a análise de admissibilidade dos temas é distinta, conforme indicado nos títulos das matérias. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. OGMO. LEI Nº 13.015/14. ANTERIOR À INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E À LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA 1 - De plano, não se depreende do trecho transcrito do acórdão do TRT o exame da matéria referente ao intervalo intrajornada de 15 minutos sob a ótica de suposta norma coletiva. No aspecto, portanto, o recurso de revista não preenche o disposto no art. 896, §1º-A, I, da CLT. Quanto às demais alegações do recurso de revista, referentes ao intervalo intrajornada de uma hora, preenchidos os requisitos do art. 896, §1º-A, da CLT. 2 - O intervalo mínimo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurança do empregado, não apenas garantida por norma legal imperativa (CLT, art. 71), como também tutelada constitucionalmente (CF, art. 7º, XXII). E, com exceção da hipótese legal em que o limite mínimo de intervalo intrajornada para repouso ou refeição pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (art. 71, § 3º, da CLT), o mencionado intervalo constitui-se como direito inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva, por ser norma de ordem pública. 3 - É comando imperativo de lei a concessão de intervalo de uma hora, no mínimo, para os trabalhadores submetidos à jornada efetiva superior a 6 horas, e de 15 minutos, quando a jornada for superior a 4h e inferior a 6h diárias (art. 71, §1º, da CLT). Nesse sentido, prevalece o princípio da primazia da realidade, no sentido de que, ainda que o turno seja inicialmente de seis horas, quando houver a denominada "dobra", o trabalhador avulso faz jus ao intervalo mínimo de uma hora diária, ainda que os turnos sejam prestados em benefício de operadores portuários distintos. 4 - Tendo em vista ser a norma que regulamenta a concessão desse intervalo (art. 71, caput , CLT) garantida aos avulsos por força da extensão prevista no art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, devida a condenação ao pagamento, como hora extra, quando houver sua concessão parcial. Incidência da Súmula nº 437, I, do TST. 5 - No caso, o TRT entendeu que o reclamante faz jus à concessão de intervalo intrajornada de uma hora quando houver "dobras" dos turnos de seis horas, mas apenas se em benefício do mesmo operador serviços portuário. Ante a vedação da reforma para pior, mantém-se a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada nos moldes definidos pelo TRT. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. OGMO. LEI Nº 13.015/14. ANTERIOR À INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E À LEI Nº 13.467/2017. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. 1. O Tribunal Pleno do TST, na sessão realizada em 14/9/2012, à luz da garantia constitucional de igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles empregados com vínculo permanente (artigo 7º, inciso XXXIV), cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, a qual preconizava a incidência da prescrição bienal prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição de 1988 às pretensões formuladas pelo trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. 2. Com efeito, a partir de então, pacificou-se nesta Corte Superior o entendimento de que a relação estabelecida entre o avulso e os tomadores de serviços por meio do OGMO é única, de trato sucessivo e de forma continuada, e somente haverá incidência de prescrição bienal quando ocorrer a extinção do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão-de-obra. 3. Nesse contexto, enquanto o trabalhador avulso estiver apto para nova escalação, não há solução de continuidade na relação de trabalho e deve incidir a prescrição quinquenal. 4. Aliás, essa interpretação acabou redundando em comando legal expresso, consubstanciado no artigo 37, § 4º, da Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos), segundo o qual " As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra ". Julgados da SBDI-1 do TST. 5 - Recurso de revista de que não se conhece. III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. CAPÍTULOS DO ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDOS ANTES E APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELA TURMA DO TRT APÓS JULGAMENTO DE IUJ PELO PLENO DAQUELE REGIONAL. LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTERJORNADAS. TRABALHADOR AVULSO. TURNOS CONSECUTIVOS. RESPONSABILIDADE DO OGMO. 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. 2 - Ao trabalhador avulso são reconhecidos os mesmos direitos previstos para aqueles que prestam serviços com vínculo de emprego (art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal), entre os quais o intervalo entre jornadas de onze horas, previsto nos art. 66 e 8º da Lei nº 9.719/98. Desrespeitado esse intervalo, é devido o pagamento de horas extras (art. 74, § 4º, da CLT), na medida em que se trata de medidas de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Nesse sentido dispõe a OJ nº 355 da SBDI-1 do TST. 3 - Nos termos do artigo 5º da Lei nº 9.719/1998, a escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra. Assim, é dele a responsabilidade pela escalação do trabalhador portuário por dois turnos na mesma jornada, ultrapassando o limite diário imposto por convenção coletiva. Além disso, o artigo 8º da referida lei dispõe que " Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho". 4 - O fato de a prestação de serviços em um segundo turno de trabalho decorrer da própria vontade do reclamante em aumentar a sua remuneração não tem o condão de afastar a responsabilidade do reclamado em zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho portuário avulso, ainda mais se considerarmos os termos dos arts. 9º da Lei 9.719/98 e 19, V, § 2º, da Lei 8.630/93 (art. 33, V, § 2º, da Lei 12.815/2013). Logo, se houve prestação de serviços em duração maior que a pactuada por responsabilidade do OGMO, o trabalhador não pode ser apenado com a ausência do pagamento dessas horas como extras. 5 - Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte entende ser devido o pagamento de horas extras, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores portuários avulsos na dobra de turnos (contínua ou alternada) e de ela ser prestada com relação ao mesmo operador portuário. Julgados. Assim, não cabe vincular o direito do trabalhador portuário avulso ao intervalo entre jornadas à prestação de serviços ao mesmo operador portuário e, por consequência, eximir o OGMO, destinatário da norma contida no art. 8º da Lei 9.719/98, da responsabilidade de garantir a fruição regular do intervalo aos obreiros que escala. 6 - Aqui vale deixar assentado que sentença arbitral não têm o condão de restringir direitos irrenunciáveis dos avulsos portuários, garantidos mediante normas constitucionais de caráter cogente, de proteção à saúde, segurança e higiene do trabalhador. 7 - No caso, o TRT afastou a condenação ao fundamento de que " não houve demonstração de que o autor foi requisitado para trabalhar além das seis horas para o mesmo operador portuário". 8 - Recurso de revista conhecido e provido. ANTERIOR À INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E À LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DE INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. PARCELAS VINCENDAS. RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUADA. 1 - O reclamado foi condenado ao pagamento de horas extras decorrentes da inobservância dos intervalos intrajornada e interjornadas (este último excluído após reapreciação pela Turma do TRT em virtude de julgamento de IUJ pelo Pleno daquela Corte, como visto). 2 - Contudo, o TRT concluiu não ser possível a condenação em parcelas vincendas de horas extraordinárias, sob o argumento de que " não há como condenar os réus ao pagamento de verbas decorrentes de eventual prática de infrações relacionadas às condições de trabalho, que podem ser alteradas no curso do vínculo contratual, tratando-se de matéria de fato que depende de análise pelo julgador em cada período, após assegurada às partes o contraditório e ampla defesa". 3 - Incontroverso que o reclamante segue prestando serviços para os operadores portuários com intermediação do OGMO, deve haver a condenação ao pagamento de parcelas vincendas, enquanto perdurarem as condições fáticas que fundamentaram a obrigação, na forma do art. 323 do CPC, que assim dispõe: "Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las." . 4 - Corroboram esse posicionamento julgados da SBDI-1 e de Turmas do TST. 5 - Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001938-36.2013.5.09.0022. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/09/2020. Juntado aos autos em 04/09/2020.)