Recurso de Revista 1000314-69.2020.5.02.0446

EMENTA: A) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. O trabalhador avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles, ofertando sua força de trabalho em um mercado específico - o setor portuário - através de uma entidade intermediária. O art. 7º, XXXIV, da CF, garante a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Nesse liame, o trabalho após a jornada contratada, inclusive em razão da "dobra de turno" ou "dupla pegada", e ainda que em razão da prestação de trabalho para tomadores diversos, deve ser entendido como trabalho extraordinário, acarretando o pagamento do adicional sobre as horas trabalhadas em excesso (art. 7º, XVI e XXXIV, da CF). Dessa forma, eventual autorização em norma coletiva para o trabalho em diversas escalas do dia - o que inexistente na hipótese em exame, segundo o TRT - não pode acarretar a eliminação do pagamento pelo labor em sobrejornada. Saliente-se, inclusive, que, nos termos do art. 19, V e § 2º, da Lei 8.630/93, compete ao OGMO " zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso" - atual art. 33, V, da Lei 12.815/2013 . Acresça-se que a circunstância de os trabalhadores não se ativarem em tarefas ao longo de toda a jornada não é óbice ao pagamento das horas extras, pois, como se sabe, a ordem jurídica brasileira adota como critério informador da composição da jornada laboral o tempo à disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não efetiva prestação de serviços (art. 4°, CLT). Ademais, a escalação do trabalhador portuário avulso é feita pelo órgão gestor de mão de obra, o qual deve assegurar que não haja preterição do trabalhador regularmente registrado e simultaneidade na escalação, a teor dos arts. 5º e 7º da Lei 9.719/98. Tal encargo, quanto ao controle sobre a escalação do trabalhador portuário avulso, acarreta ao órgão gestor de mão de obra a responsabilidade de evitar que situações de precarização do trabalho sejam adotadas quanto às normas de duração do trabalho do portuário. Nesse sentido, não pode o órgão gestor de mão de obra eximir-se de pagar as horas extras decorrentes do trabalho em jornada superior à fixada, ainda que em razão da prestação de trabalho para tomadores diversos, responsabilidade, vale lembrar, que também recai sobre o operador portuário (art. 19, § 2º, Lei 8.630/93 - atual art. 33, § 2º, da Lei 12.815/2013 ), ainda que não tenha concorrido para a composição da escala. De igual forma, quanto ao intervalo intrajornada , a jurisprudência desta Corte Superior entende que também em relação ao trabalhador portuário avulso se aplicam as regras relativas ao intervalo mínimo intrajornada, independentemente de o trabalho ser prestado a tomadores distintos, porquanto a norma que regulamenta a concessão de tal intervalo é de ordem pública (art. 71, caput , CLT), garantida aos avulsos por força da extensão prevista no art. 7º, XXXIV, da CF. Nesse aspecto, de fato, à luz do § 1º do art. 71 da CLT, nas jornadas que não ultrapassam o período de 6 horas de labor, é devida a concessão de intervalo intrajornada de 15 minutos. Registre-se que este TST possui entendimento pacífico no sentido de que, ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, conforme a diretriz contida no item IV da Súmula 437 do TST. Assim, a prorrogação dos turnos de forma habitual resulta no direito ao intervalo mínimo intrajornada de uma hora, com espeque na Súmula 437, IV, desta Corte. Contudo, impõe-se a condenação ao pagamento dos quinze minutos de intervalo intrajornada, por escala de trabalho realizada, porquanto se encontra em conformidade com o pedido constante na petição inicial . Destarte, a direção interpretativa adotada pelo TRT - ao não estender ao trabalhador avulso os direitos relativos às horas extras e ao intervalo intrajornada, aplicados ao trabalhador com vínculo empregatício permanente - não é admitida no âmbito desta Corte Superior , conforme os fundamentos mencionados. Recurso de revista conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA ADESIVO . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . OGMO. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles, ofertando sua força de trabalho em um mercado específico - o setor portuário-, através de uma entidade intermediária. Embora seja trabalhador sem vínculo empregatício, a regra prescricional estabelecida pela Constituição lhe é aplicável, inclusive no que se refere ao lapso quinquenal, já que o dispositivo constitucional se refere a relações de trabalho. Ademais, o art. 7º, XXXIV, da CF, garante a " igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso ". Em razão de o trabalhador avulso ofertar sua força de trabalho a distintos tomadores de serviço, não é viável estabelecer um termo prescricional a partir de cada prestação avulsa de serviço. Nessa linha, esta Corte, na sessão extraordinária do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012, cuja publicação se deu no DEJT divulgado em 25.09.2012, cancelou a OJ 384/SBDI-1/TST, que aplicava a prescrição bienal ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. Logo, com o referido cancelamento da OJ 364 da SBDI-1 do TST, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de reconhecer que a prescrição bienal, para as pretensões de trabalhador avulso, apenas flui nos casos de extinção da relação trabalhista, o que somente ocorre a partir do cancelamento do respectivo cadastro de inscrição ou registro junto ao OGMO . No caso em exame , como bem salientado pelo TRT " não há qualquer notícia nos autos de descredenciamento do reclamante perante o reclamado ", de modo que se aplica ao Reclamante, em princípio, " apenas a prescrição quinquenal, pois a relação de trabalho mantém-se ativa " - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 1000314-69.2020.5.02.0446. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 03/08/2022. Juntado aos autos em 05/08/2022.)