HC 113.210

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. (HC 113210, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02-10-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012)