HC 113.250

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE DEVEM SER CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – O Tribunal de Justiça bandeirante, ao fixar a pena-base no mínimo legal, considerou favoráveis ao paciente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Com isso, considerou as circunstâncias relativas à quantidade e à diversidade dos entorpecentes apreendidos apenas na terceira fase da dosimetria, para manter a fração de 1/6 de redução, o que, a meu ver, causou patente constrangimento ilegal ao paciente. II – A Segunda Turma desta Corte construiu o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, em observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006. III – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente na primeira fase da individualização da reprimenda, bem como a quantidade de pena fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de reformatio in pejus. E, ainda, para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (HC 113250, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-10-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 20-11-2012 PUBLIC 21-11-2012)