HC 118.578

EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à diminuição da pena em decorrência da figura privilegiada - em grau máximo (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º) - e da delação premiada (Lei nº 11.343/06, art. 41). Inadmissibilidade. Ordem denegada. Writ concedido de ofício para o recálculo da pena cominada e a determinação de fixação do regime prisional condizente. 1. No que tange ao reconhecimento da minorante, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). O mesmo vale para a hipótese de pretendida mitigação. Precedentes. 2. Não há bis in idem, tendo a pena-base, em sua terceira fase, consoante decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sido mitigada em grau mínimo em decorrência do modus operandi empreendido pelo réu. 3. A confissão realizada não teve maior alcance e efetividade, implicando, de qualquer modo, sua valoração o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita, razão pela qual incide no caso apenas a atenuante genérica. 4. O TRF5, ao reconhecer a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, determinando o acréscimo de 1/6 sobre a pena-base, com sua compensação com igual fração de decréscimo, diante do privilégio previsto no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, acabou por empreender redução aquém do mínimo legal de um sexto (1/6). Recálculo empreendido. 5. No que toca ao regime prisional cominado, assentou o Plenário da Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. 6. Ordem concedida de ofício, efetuando-se o recálculo da pena e determinando-se ao juízo das execuções criminais competente que fixe, em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. (HC 118578, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-12-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014)