HC 114.614

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM BASE APENAS NA NATUREZA HEDIONDA DO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990 DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 4. In casu, a) A paciente foi presa em flagrante porque guardou em depósito, para fins de venda, aproximadamente 6,4g de cocaína e maconha, sobrevindo sentença condenando-a à pena de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado. b) Na sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente na natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes. c) Após o trânsito em julgado, o Juízo da Vara de Execuções Criminais substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em atenção a declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, que vedava a substituição, destacando que “trata-se, pois, de pequena quantidade de droga. Outrossim, a apenada não é reincidente em crime doloso, não apresenta antecedentes, sua conduta social e personalidade foram abonadas e os motivos do delito são inerentes ao tipo”. d) O fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça para reformar a decisão do Juízo da Execução Penal, que converteu a pena privativa de liberdade em restrição de direitos, foi tão somente a quantidade da droga apreendida, que, no caso sub examine, é ínfima. 5. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, sendo a rigor, in casu, o restabelecimento da decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que a Corte estadual não declinou adequadamente de circunstâncias concretas atinentes aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar a substituição da pena, valendo-se apenas da pequena quantidade de drogas. 6. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como para ratificar a liminar deferida no sentido de cassar o acórdão proferido pelo TJ/RS no Agravo em Execução nº 70044488120 e, em consequência, restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal. (HC 114614, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03-12-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)