AC 3.643

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA APRECIAR A AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL. ART. 880 DO CPC. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. 1. Ainda não examinada a admissibilidade do recurso extraordinário interposto no processo principal, sequer resulta instaurada a jurisdição desta Corte Suprema e, consequentemente, a teor do art. 800 do CPC, tampouco lhe compete apreciar ação cautelar incidental ao processo no qual interposto aquele apelo, devendo ser prestada a tutela cautelar pelo Tribunal a quo. Súmulas 634 e 635 do STF. 2. Não houve negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal a quo. Com efeito, observadas as Súmulas 634 e 635 do STF, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região consignou ser competente para análise da medida cautelar inominada solicitada pela requerente, tendo examinado e indeferido o pedido respectivo. 3. Não está configurada situação excepcional, suscetível de afastar, no caso, o entendimento consolidado nos referidos verbetes sumulares, pois, ante a precedência do controle concentrado em relação ao controle difuso, decidida em questão de ordem suscitada na ADC nº 18, na qual ainda não colhidos votos quanto ao mérito da inclusão do ICMS, embutido no cálculo por dentro do preço de mercadorias, no conceito de faturamento, para fins de incidência de PIS e COFINS, não há como antever a posição definitiva desta Corte sobre o tema, mormente considerada a substancial alteração de sua composição desde o pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 240.785/MG. 4. O perigo da demora inverso também desaconselha flexibilizações na abertura da jurisdição cautelar desta Suprema Corte, uma vez que, ante a tradicional jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Súmulas 68 e 94/STJ), eventual manutenção, por tutela de urgência, desacompanhada de depósito em juízo ou outra garantia, da suspensão da exigibilidade dos créditos discutidos pela recorrente pode importar em impacto no quadro concorrencial, pois configuraria vantagem potencialmente não alcançável por outros agentes econômicos. 5. Por fim, caso queira manter suspensa a exigibilidade dos créditos discutidos, resguardando-se da incidência de multa de mora e encargos legais, a requerente pode, com esteio no art. 151, II, do CTN, promover o depósito do valor discutido, a fim de que, caso ao final seja vencedora, possa levantá-lo com os acréscimos devidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (AC 3643 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25-06-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 25-08-2014 PUBLIC 26-08-2014)