HC 123.622

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 44 DA LEI 11.343/06 E ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS EXTINTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, sob o fundamento de que afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana. 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo dar-se-á, necessariamente, no regime fechado – também foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 3. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O magistrado fixou a pena-base no mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão –, em razão de inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, e reduziu a reprimenda em 2/3, por aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 3º da Lei de Drogas. Destarte, a pena restou definitivamente fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão; b) o juiz singular, contudo, vedou a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, sob o fundamento de que, em que pese o Supremo Tribunal Federal ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação desta substituição na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, tal “decisão proferida de maneira incidental não se revestiu dos efeitos vinculante e erga omnes, o que permitiria aos tribunais de instâncias inferiores decidirem de maneira diversa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal”. c) ressaltou, ainda, que a existência de duas condenações, ainda que posteriores aos fatos criminosos sub examine, embora não possa caracterizar maus antecedentes ou reincidência, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. d) fixou o regime inicial fechado com fundamento apenas na hediondez do crime de tráfico de entorpecentes. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica via processual (Súmula 691/STF). A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Entretanto, esta Corte admite a superação da Súmula 691/STF nos casos de patente ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes: HC 112.907, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 13.03.13; HC 113.119, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.12.12; HC 113.909, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 10.12.12; HC 112.731, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 10.10.12; HC 110.981, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 19.06.12. 5. Habeas corpus extinto. Ordem concedida de ofício para ratificar a liminar anteriormente deferida, a fim de fixar o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da Execução que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. (HC 123622, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 10-10-2014 PUBLIC 13-10-2014)