HABEAS CORPUS 105.768

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na terceira fase de aplicação da pena, o juízo de primeiro grau reduziu a reprimenda em seu patamar intermediário, um meio, sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo, ou seja, dois terços. 2. Não competia ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a menor diminuição da pena. Essa decisão acabou por gerar reformatio in pejus. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 4. Ordem concedida. (HC 105768, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10-05-2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2011 PUBLIC 01-06-2011)