Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INVIABILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TENTATIVA BRANCA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RÉU PRIMÁRIO. PENA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de latrocínio, constatando-se o animus necandi na conduta do paciente, que, depois de a vítima reagir ao roubo, disparou tiros durante a luta corporal, é inviável alterar este enquadramento fático nesta célere via do habeas corpus, por exigir prova pré-constituída. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 4. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 5. Sendo incontroverso nos autos que a hipótese é de tentativa branca, já que, apesar de o paciente ter efetuado disparos de arma de fogo enquanto travava luta corporal com a vítima, nenhum deles a atingiu, sendo certo, portanto, que o bem jurídico (vida), neste caso, embora tenha sofrido ameaça, não foi minimamente lesado pela conduta delituosa, deve ser aplicada a fração de 2/3, que é a máxima prevista no dispositivo de regência, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior. Precedentes. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. Malgrado a imposição da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduza, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena entre 4 e 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 3 dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda. (HC n. 574.589/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)