Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FUNDADO NA CONFISSÃO DO RÉU E NO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PENA-BASE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE SE REVELA FAVORÁVEL AO RÉU. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a exclusão de qualificadora reconhecida pelas instâncias ordinárias, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Se as instâncias ordinárias entenderam, de forma fundamentada, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, especialmente ante a confissão do próprio acusado, que até apresentou o nome do coautor, e o depoimento das testemunhas, que o réu praticou o delito de furto mediante o concurso de agentes, a análise das alegações concernentes ao pleito de afastamento da qualificadora, demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, admite-se a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, ficando apenas vedado o bis in idem. 5. Na hipótese, considerando o intervalo de apenamento do crime de furto qualificado e a presença de duas vetoriais negativadas, chegar-se-ia ao incremento de cerca de 9 meses por cada uma delas, sendo que as instâncias ordinárias majoraram a reprimenda em 8 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que o cálculo da pena-base mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 8 meses de reclusão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 8. Se a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, dada a primariedade do réu, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal. 9. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, confirmando a liminar anteriormente concedida, fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente. (HC n. 615.982/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 12/11/2020.)