Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AFASTAMENTO DO ÓBICE SUMULAR. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS PELA PARTE. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE AFASTADA NO DIANTE DO PROVIMENTO DO REGIMENTAL PARA TRAZER À ANÁLISE DO COLEGIADO TESES DO RECURSO ESPECIAL. PRELIMINARES. NULIDADES AFASTADAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. PROVA EMPRESTADA. DELAÇÃO PREMIADA. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS FUNDAMENTADAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO QUE ENVOLVE A INCURSÃO NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENAS-BASE EXASPERADAS COM BASE EM FUNDAMENTOS EXTRÍNSECOS AOS TIPOS PENAIS. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. FRAÇÃO DE 1/8 ADOTADA NA SOMA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. ENTENDIMENTO MAIS BENÉFICO QUE O ORIENTADO POR ESTA CORTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. PENA DE MULTA FIXADA DE ACORDO COM O PODER ECONÔMICO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. PERDA DO CARGO. ARTIGOS 92, I, B, DO CÓDIGO PENAL - CP E 2º, PARÁGRAFO 6º, DA LEI N. 12.850/2013. VINCULAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA COM O CARGO OCUPADO. INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO EFEITO SECUNDÁRIO DA PENA. PRECEDENTES. REGIMENTAL PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Impugnados os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, o agravo da parte deve ser conhecido. 2. Não obstante se tenha por inviável a sustentação oral em análise de agravo regimental, nos termos do artigo 159 do Regimento Interno desta Corte (AgRg nos EDcl no REsp 1.716.971/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 27/3/2018), por se tratar de análise das teses trazidas no próprio recurso especial no órgão colegiado, com o provimento deste agravo regimental, se torna possível o direito da defesa. 3. Quanto à incompetência absoluta do juízo que homologou as delações premiadas, restou consignado pelo Tribunal de Justiça que aquelas provas foram utilizadas como emprestadas, respeitados o contraditório e a ampla defesa. Fora reforçado que o seu deferimento ocorreu no bojo da audiência de instrução, na presença das defesas e, que, após a instrução, estas se silenciaram. Tais argumentos sequer foram impugnados nas razões recursais, o que por si só já implica na incidência da Súmula n. 283 do STF. 4. "É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade de utilização do conteúdo de depoimento obtido em ação penal diversa como prova emprestada, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da unidade da jurisdição" (AgRg no HC 407.500/AL, rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 26/6/2018, DJe 2/8/2018), tal qual se deu no caso concreto. 5. Ademais, eventual afastamento da prova não teria o condão, por si só, de ilidir a condenação, que está embasada em outros elementos coligidos aos autos, notadamente nas anteriores informações colhidas pela denominada Operação Q.I. da GAECO, que constatou a existência de uma associação criminosa envolvendo esquemas fraudatórios em concursos públicos e licitações, bem como o envolvimento em crimes de corrupção, todos com atuação do recorrente. 6. O acordo de colaboração não se confunde com seu conteúdo, razão pela qual as informações prestadas pelo colaborador podem se referir a crimes ou pessoas diversas do objeto inicial da investigação, ficando configurado, nessa hipótese, o encontro fortuito de provas. Como consequência da serendipidade, aplica-se a teoria do juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na colheita de elementos de convicção autorizada por juiz até então competente para supervisionar a investigação. (Rcl 31629 / PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 28/9/2017). 7. Não se evidencia carência de fundamentação nas decisões que autorizaram as interceptações telefônicas, porquanto lastreadas em suporte probatório prévio e especialmente na necessidade e utilidade da medida, pois não se vislumbrava à época outras medidas complementares, diante da dificuldade de investigação do caso, nos termos da Lei 9.296/96. 8. No que se refere à apontada nulidade da interceptação telemática, não se vislumbra como alterar o julgado estadual, uma vez que expressamente afirmada a inexistência de irregularidade. Pensar de outra forma demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. A incidência do óbice sumular, neste ponto, afasta a possibilidade de conhecimento da divergência jurisprudencial, em razão da própria dissonância entre as situações fáticas. 9. A Corte Estadual afastou a continuidade delitiva, sob o fundamento inquestionável de que se tratou de habitualidade criminosa, o que inviabilizaria o tratamento mais vantajoso permitido pela ficção jurídica tratada no art. 71 do Código Penal. Assim, evidenciada hipótese de reiteração delitiva, apta à configurar o concurso material entre os delitos, para infirmar tal conclusão seria necessário novo exame do contexto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita, a teor da Súmula n. 7/STJ. 10. Quanto à dosimetria, para o crime de organização criminosa, as razões para a elevação da pena-base, em 1/8, estão pautadas na negativação de duas das circunstâncias judiciais - culpabilidade acentuada, na medida em que a empreitada capturou integralmente o Poder Executivo e afetou todas as áreas de atuação da municipalidade, notadamente licitação e contratos públicos, inclusive desvios de renda que seria aplicada na merenda escolar e no fato do recorrente possuir graduação acadêmica, que se elegeu prefeito e liderou a organização. Além disso, consignado que a conduta social teve desvalia na maior reprovação do fato no meio social, atentando contra o equilíbrio do mercado. Os mesmos argumentos foram utilizados para a elevação da pena do crime de organização criminosa, em 1/8. 11. No que toca à apontada divergência jurisprudencial, que abarca a desproporcionalidade da fração aplicada na exasperação das penas-base, também não há razões para modificar o entendimento do Tribunal a quo, porquanto a fração adotada para o aumento das reprimendas, no caso, em 1/8, fora aplicada considerando a existência de duas circunstâncias agravantes, o que difere dos precedentes citados como paradigmáticos. 12. Não é demais lembrar que a doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. 13. No que toca à aplicação da pena de multa, não se pode modificar os critérios adotados pela Corte originária, sob pena de incursão no universo fático-probatório da demanda (Súmula n. 7/STJ), porquanto consignado que "o réu tem poderio econômico, desvia uma fortuna dos cofres públicos, vem de família abastada, de sorte que o valor do dia-multa veio a ser acertadamente fixado em 2 salários-mínimos, resguardado o cálculo diferenciado para o crime previsto no Lei n. 8.666/93, que observa regra própria". 14. No que se refere à perda do cargo, in casu, o agravante, além de prefeito, era professor na ETEC - Escola Técnica Estadual Laurindo Alves de Queiroz, autarquia estadual CEETEPS - Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza e, quando da condenação, por não ser mais titular do mandato eletivo, o Tribunal de Justiça houve por bem decretar a perda do cargo de professor, nos termos do art. 92, I, b, do CP e art. 2º, parágrafo 6º, da Lei n. 12.850/2013. 15. No silêncio do legislador quanto à vinculação da prática criminosa ao cargo/função públicos ocupado pelo agente para fins de aplicação da medida, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "(...)a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito" (HC 482458/ SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 5/11/2019). 16. Nos termos da jurisprudência desta Corte, necessária a reforma do aresto hostilizado para que seja afastado o efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do CP, em favor do recorrente, no que se refere ao cargo de professor da ETEC - Escola Técnica Estadual Laurindo Alves de Queiroz, já que os delitos praticados o foram na condição de prefeito municipal. 17. Agravo regimental provido, agravo conhecido e recurso especial parcialmente provido. (AgRg no AREsp n. 1.652.779/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 28/9/2020.)