Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AUMENTO DA PENA EM CORREÇÃO, DE OFÍCIO, A ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E, SIMULTANEAMENTE, COMO ÓBICE À INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO RÉU INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA RECONHECIDA PELA AUTORIDADE IMPETRADA. MINORANTE APLICADA PELO STJ NO PERCENTUAL MÍNIMO DE 1/3. ENVOLVIMENTO DO RÉU NO EVENTO DELITIVO COMO CRITÉRIO PARA DA FIXAÇÃO DO QUANTUM DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 11.464/2007. 1. Os erros materiais contidos no dispositivo da sentença foram apontados pelo Ministério Público Federal em contrarrazões de apelação. Embora configurado trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, o Tribunal a quo elevou a pena em recurso exclusivo da defesa, o que consubstancia verdadeira reformatio in pejus, não admitida no nosso ordenamento jurídico. Inexistindo recurso ministerial, o réu não pode ser prejudicado por se ter valido da interposição de recurso no exercício de sua ampla defesa. 2. O Tribunal a quo entendeu não existir um juízo de certeza de que o paciente participava como membro integrante de organização criminosa. Obstou o benefício previsto para o traficante ocasional com fulcro na quantidade de droga 3. A natureza e quantidade de droga não podem servir, concomitantemente, para elevar a pena base na primeira etapa do método hungriano e para impedir a incidência do 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, na terceira fase da fixação da pena, por caracterizar verdadeiro bis in idem. 4. Minorante aplicada no percentual mínimo de 1/3 (um terço) porquanto o Tribunal a quo asseverou que "ao menos nesse evento delitivo" o paciente cooperou de forma decisiva com a organização dedicada ao tráfico de entorpecente, executando operação que exigia elevado grau de colaboração para seu êxito. 5. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, praticados na vigência da Lei n.º 6.368/76, tal qual no caso concreto, devem ser aplicados os critérios estabelecidos pelo art. 33 do Código Penal, para a fixação de regime de cumprimento da pena, tendo em vista que a Excelsa Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, que vedava o benefício da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Passo à dosimetria da pena. 6. Os fatos delituosos foram praticados anteriormente à vigência da Lei nº 11.464/2007, invocada pelo Tribunal a quo para impor o regime inicial fechado. Logo, a obrigatoriedade de aplicação do regime inicial fechado, independentemente da pena aplicada, por determinação da aludida norma, não incide no caso concreto, em vista da irretroatividade da lei mais gravosa. 7. O artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal possibilita o cumprimento de pena inferior a 04 (quatro) anos, em regime inicial aberto, porém, além do quantum da pena devem ser observadas as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, que, no caso do paciente, são desfavoráveis, mormente em razão da grande quantidade de droga envolvida no delito. Portanto, ainda que reduzida a sanção penal no presente mandamus, o regime inicial semiaberto é adequado ao caso concreto. 8. Ordem concedida para obstar a correção de erro material em recurso exclusivo da defesa, afastando o aumento referente à internacionalidade do delito e para aplicar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, no percentual de 1/3 (um terço) e assim reduzir a sanção penal para de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão - no regime inicial semiaberto - e ao pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal. (HC n. 137.161/SP, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 3/11/2009, DJe de 27/9/2010.)