Acórdão

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. APLICAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. EXAME NA VIA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. CULPABILIDADE. DESFAVORABILIDADE. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO PARCIALMENTE. 1. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. 2. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, não podem ser considerados, para caracterização de maus antecedentes, de má personalidade ou de má conduta social condenação anterior sem certificação de trânsito em julgado. 3. Remanescendo uma circunstância judicial considerada negativamente - a culpabilidade - não há como aplicar a pena-base em seu mínimo. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL. LEI NOVA EM VIGOR À DATA DA APELAÇÃO. ANÁLISE DEVIDA. CONHECIMENTO DO WRIT NESSE PONTO. 1. A impetração insurge-se também contra a não apreciação, pelo Tribunal de origem, da possibilidade, no caso, de incidência do redutor inserto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que encontrava-se em vigor ao tempo do julgamento do apelo, possibilitando o conhecimento do writ nesse ponto. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, permitindo-se, contudo, ao condenado, a escolha entre o regramento antigo e o atual. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. 3. Ordem parcialmente concedida para excluir da pena-base o aumento em razão dos maus antecedentes da paciente, ilegalmente considerados, restando a sanção definitiva em 3 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 52 dias-multa, e para determinar que o Tribunal de Justiça impetrado analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecê-la. (HC n. 115.443/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/12/2009, DJe de 8/3/2010.)