Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSO CRIMINAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. QUANTIDADE MÍNIMA. DESPROPORCIONALIDADE. MITIGAÇÃO DEVIDA. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. 1. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Colendo STF, ações penais ou inquéritos policiais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. 2. Embora a natureza da droga apreendida - cocaína em forma de crack -, "cuja nocividade é de maior grau do que outras espécies de entorpecentes", revele, em princípio, maior reprovabilidade da conduta do paciente, a quantidade da substância entorpecente encontrada com o paciente é muito pequena - 2 gramas -, de sorte que não se mostra razoável o aumento da sua pena-base tão somente em razão desse fator. APLICAÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. LEI NOVA EM VIGOR À DATA DA APELAÇÃO. ANÁLISE DEVIDA. CONHECIMENTO DO MANDAMUS NESSE PONTO. 1. Encontrando-se a Nova Lei de Drogas em vigor na data do julgamento do apelo, seus ditames mais benéficos mereciam ser apreciados pelo órgão colegiado. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, permitindo-se, contudo, ao condenado, a escolha entre o regramento antigo e o atual. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. PERMUTA ADMISSÍVEL. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na entrada em vigor da antiga Lei de Tóxicos. 3. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido em parte para diminuir a pena-base do paciente para 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, tornando-a definitiva nesse patamar, bem como para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul analise as questões relativas à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente, e de substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos. (HC n. 126.381/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/3/2010, DJe de 29/3/2010.)