Acórdão

PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO DO APELO NOBRE. CONDENAÇÃO POR INFRINGÊNCIA AO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). CONCESSÃO DE WRIT, PELO PRETÓRIO EXCELSO, DETERMINANDO QUE O STJ PROCEDA À DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. NOVA LEI DE TÓXICOS MAIS FAVORÁVEL AO RECORRIDO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/2006 EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO. REGIME ABERTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. I - A c. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de habeas corpus ali interposto para determinar que esta e. Corte proceda à dosimetria da pena nos autos do apelo nobre. II - Em homenagem ao princípio da extra-atividade da lei penal mais benéfica deve-se verificar qual a situação mais vantajosa ao réu, vedada a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita. III - Na hipótese, revela-se mais vantajosa a aplicação da nova lei, tendo em vista ter sido fixada a pena do recorrido no mínimo legal, aliado ao fato de fazer jus à aplicação da causa de diminuição em seu percentual máximo. IV - Cometido o delito antes da vigência da Lei n° 11.347/2007 e satisfeitos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, deve ser fixado o regime prisional aberto. V - Na hipótese, ante o disposto no art. 5°, inciso XL, da CF/88 e no art. 2°, parágrafo único, do CP, a retroação da lei mais benéfica deve abarcar todo o tipo penal do art. 33, o que não inclui a vedação ao sursis prevista no art. 44, por esta não se tratar de norma vinculada. Questão de ordem resolvida para fixar a pena ao recorrido. (REsp n. 785.698/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 1/3/2010.)