Acórdão

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, CAPUT, C/C O ART. 18, INCISO I, E ART. 14, TODOS DA LEI N° 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). CARÁTER EVENTUAL DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. QUESTÕES DIVERSAS NÃO APRECIADAS NO ACÓRDÃO INCREPADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. SÚMULA Nº 284/STF. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS. RECORRENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CARACTERIZAÇÃO. PEDIDOS DE APLICAÇÃO INTEGRAL DA NOVA LEI DE TÓXICOS E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS PREJUDICADOS. I - No presente caso, para apreciar a tese de que a associação da recorrente com os demais réus era eventual, seria necessário o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é inviável em razão da incidência da Súmula 07 desta Corte. II - Questões não apreciadas, sequer implicitamente, no v. acórdão increpado desmerecem exame por ausência do devido prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356/STF). III - Na hipótese, o acórdão objurgado em nenhum momento tratou sobre as questões de: possibilidade de cúmulo material entre os delitos autônomos tipificados nos arts. 12 e 14, ambos da Lei 6.368/76; reconhecimento de concurso formal entre esses crimes; absorção do crime de associação pelo tráfico; delação premiada; perdão judicial e confissão espontânea. IV - Ademais, o recurso excepcional, quanto à tese de concurso formal ou absorção do crime de associação pelo tráfico, não apresentou a indicação do texto infra-constitucional violado e a demonstração do alegado error, esbarrando também no óbice do verbete insculpido na Súmula nº 284-STF. V - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga. VI - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33. VII - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador. VIII - Dessa forma, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. IX - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita. X - O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis. XI - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g.: Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina. XII - Inviável a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, se expressamente reconhecido no v. acórdão objurgado que a recorrente integrava organização criminosa. XIII - Para a incidência da majorante decorrente da transnacionalidade do delito basta a comprovação de que o destino da droga era o exterior (Precedentes do STF e STJ). Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp n. 1.125.479/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/3/2010, DJe de 3/5/2010.)