Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL DIPLOMA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL À RECORRENTE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, DECLARADA PELO STF. AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º, inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. II - A norma inserta no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena em favor dos condenados pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes. III - Não obstante tratar-se de norma penal mais benéfica, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (art. 12 da Lei nº 6.368/76) gerando, daí, uma terceira norma não prevista pelo legislador. IV - Portanto, a aplicação da referida minorante, inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. V - Em homenagem ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei, na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição. Contudo, jamais a combinação dos textos legais. VI - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros: Jiménez de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos de Molina. VII - No caso concreto, não é possível concluir, no bojo do writ, se seria mais vantajoso à recorrente a aplicação integral da Lei 11.343/2006 (incluído o quantum mínimo e a minorante no percentual máximo) ou, ao revés, da Lei 6.368/76 (antiga Lei de Tóxicos) com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. VIII - Lado outro, o c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 é inconstitucional. IX - Assim, os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, não alcançados pela vigência da Lei nº 11.464/07, poderão iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado. X - Na hipótese dos autos, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, deve a recorrente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto (Precedentes). Recurso especial parcialmente provido para, reconhecida a vedação à combinação de leis, o Juízo da Vara de Execuções analise qual lei apresenta-se mais favorável à recorrente. (REsp n. 1.107.171/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/9/2010, DJe de 4/10/2010.)