Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 6.368/76. APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E DA FRAÇÃO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA NOVA LEI DE DROGAS. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL IMPETRADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NESSES PONTOS. 1. Inviável a apreciação, por esta Corte de Justiça, das questões relativas à postulação de ver reconhecida a incidência da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, e à pretendida aplicação do disposto no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, sob pena de incidir-se na vedada supressão de instância, pois essas matérias não foram analisadas pelo Tribunal de origem. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL. LEI NOVA EM VIGOR À DATA DA APELAÇÃO. ANÁLISE DEVIDA. CONHECIMENTO DO MANDAMUS. 1. A impetração insurge-se também contra a não apreciação, pelo Tribunal de origem, da possibilidade, no caso, de incidência do redutor inserto no § 4º do art. 33 e das novas frações de aumento de pena dispostas no art. 40, ambos da Lei 11.343/06, que encontrava-se em vigor ao tempo do julgamento do apelo, merecendo, por isso, conhecido o i. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. REPRIMENDA. TRÁFICO. ART. 18, IV, DA LEI 6.368/76. AUMENTO PREVISTO DE 1/3 A 2/3. ENTRADA EM VIGOR DA REGRA DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DA MAJORANTE PARA 1/6 A 2/3. LEX MITIOR. APLICAÇÃO IMEDIATA. RECONHECIMENTO DO CONSTRANGIMENTO DE OFÍCIO. 1. Constitui coação ilegal o aumento de pena, em razão do delito ter sido cometido em estabelecimento prisional, no mínimo legalmente previsto na antiga legislação - art. 18, IV, da Lei 6.368/76 - quando a nova regra, obviamente mais favorável, e por isso de aplicação imediata, prevê a elevação no patamar de 1/6 a 2/3 (art. 40, III, da Lei 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. BENEFÍCIO NEGADO. REITERAÇÃO DELITIVA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA BENESSE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.343/06, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei n. 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Encontrando-se a negativa de substituição fulcrada no envolvimento do paciente em outro crime, demonstrando reiteração na prática delitiva, inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão que entendeu não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 8.072/90. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE QUAISQUER DOS REGIMES PRISIONAIS LEGALMENTE PREVISTOS. ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CP. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. 1. Diante da declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, viável, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/2007 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Ante a ausência de qualquer circunstância judicial desfavorável, e observada a quantidade de pena definitivamente irrogada ao paciente - 3 anos e 6 meses de reclusão - nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, de rigor a fixação do modo aberto para o resgate da sanção corporal imposta. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, em parte concedida para que o Tribunal de Justiça impetrado analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente, e para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta, concedendo-se, ainda, habeas corpus de ofício para, em observância ao previsto no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, elevar a pena-base em 1/6, fixando-a definitivamente em 3 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 58 dias-multa. (HC n. 120.680/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 5/4/2010.)