Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 10, CAPUT, DA LEI Nº 9.437/97. REINCIDÊNCIA. ERRO JUDICIÁRIO. CONSIDERAÇÃO DE INQUÉRITOS EM CURSO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. I - Verificada a presença de erro judiciário, deve ser afastada a causa de aumento pela suposta reincidência do paciente. II - Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do c. Pretório Excelso e do STJ). III - Destarte, é de se reconhecer a flagrante ilegalidade à qual está submetido o ora paciente, passível de ser sanada através da concessão de ordem de ofício, eis que o mesmo teve sua pena fixada acima do mínimo legal sem fundamentação concreta imprescindível. IV - Ora, a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da CF/88). Ela não pode ser estabelecida aquém do limite legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ). V - In casu, verifica-se que o édito condenatório apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. VI - Com efeito, não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedentes). VII - Refeita a dosimetria da pena e atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. VIII - Finalmente, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve-se reconhecer o direito do paciente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ordem concedida a fim de refazer a dosimetria da pena e, conseqüentemente, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções. (HC n. 138.190/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/2/2010, DJe de 3/5/2010.)