Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). ACÓRDÃO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DE DEPOIMENTO NA FASE INVESTIGATÓRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. INCIDÊNCIA, NESTE PONTO, DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 284-STF. TESE DE FLAGRANTE PREPARADO. ANÁLISE DE PROVAS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 7. ILEGALIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO ART. 5° DA LEI N° 9.296/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NÃO JUSTIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO COMO PARÂMETRO PARA DEFINIR A QUANTIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. I - Não há que se falar em nulidade do v. acórdão guerreado por ausência de fundamentação, se o e. Tribunal a quo motivou, de maneira expressa, o indeferimento do pedido de desclassificação do crime de tráfico e a redução da pena do recorrente no patamar indicado no acórdão. II - Impossibilidade de se conhecer do recurso pelo permissivo da alínea a, quanto à alegada adulteração de depoimento na fase investigatória, em face da não indicação do dispositivo de lei federal tido como violado (Súmula nº 284 - STF). III - Inviável nesta instância, a teor do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte, a análise da ocorrência do flagrante preparado, pois demanda, necessariamente, a incursão na seara fático-probatória (Precedentes). IV - Reveste-se de legalidade a interceptação telefônica realizada em 10/12/2005, pois o magistrado singular, ao deferi-la, obedeceu o prazo estabelecido no art. 5°, da Lei n° 9.296/96, não tendo a mesma extrapolado o período de autorização. Destarte, ao contrário do alegado, a condenação do recorrente também está fundamentada em degravações de diálogos ocorridas em outras datas. V ? O tipo previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 (Antiga lei de Tóxicos) é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento. (Precedentes). VI ? O tipo previsto, no art. 16 da Lei nº 6.368/76 (Antiga Lei de Tóxicos), este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). VII - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Dessa maneira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda (Precedentes do STF e STJ). VIII - Não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedentes). IX - In casu, verifica-se que a decisão guerreada apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa e vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. Não existem argumentos suficientes a justificar, no caso concreto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal previsto em abstrato. X - Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante a expressa vedação contida no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, que foi aplicado pelo Tribunal de origem, em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga Lei de Tóxicos. XI- A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. XII - No caso concreto, revela-se correta a decisão que, tratando-se de acusado primário, de bons antecedentes e que não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa, aplicou a causa de diminuição de pena no mínimo legal, face a quantidade de droga apreendida. XIII - Reconhecida a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado pelo STF e atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 04 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o condenado por crime hediondo ou equiparado, praticado antes da Lei n° 11.467/07, cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto (Precedentes). Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido. (REsp n. 1.021.782/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2010, DJe de 22/3/2010.)