Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. VENDA POR PREÇO INFERIOR. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. ADI 1.851/AL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.851/AL, ao interpretar o art. 150, § 7°, da Constituição Federal de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional n. 3/1993, declarou a constitucionalidade da cláusula segunda do Convênio n. 13/97 e entendeu que o contribuinte somente tem direito à repetição dos valores recolhidos, no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de não-ocorrência do fato gerador, sendo irrelevante o fato do preço de venda ser superior ou inferior à base de cálculo presumida. 2. O Estado da Bahia foi signatário do Convênio n. 13/97, que em sua cláusula segunda assim prevê: "Não caberá restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996". A legislação baiana (Lei n. 7.014/96), em seu artigo 9º, parágrafo único, também assevera que: "O encerramento da fase de tributação referido neste artigo implica que, com a realização efetiva do fato gerador presumido, salvo disposição em contrário, não importa que seja o valor da operação superior ou inferior ao valor adotado como base de cálculo para fins de antecipação ou substituição tributária, não caberá a exigência de complementação de imposto nem a restituição de importância eventualmente paga a mais, a não ser que no pagamento do imposto por antecipação tenha havido erro ou outra circunstância que exija correção". Portanto, perfeitamente aplicável o entendimento exarado no julgamento da ADI n. 1.851/AL ao caso em comento. 3. Hipótese na qual o apelo especial da Fazenda se restringiu aos casos em que o preço da venda se deu por valor inferior ao da base de cálculo presumida. 4. É cediço que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição do indébito, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 948.984/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/3/2010, DJe de 24/3/2010.)