Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONCUSSÃO. DELITO PRATICADO PELOS PACIENTES EM SERVIÇO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFIGURA ELEMENTAR DO TIPO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MAJORAÇÃO, EM 1/4, DA FRAÇÃO RELATIVA À AGRAVANTE. PENA CONCRETA ACIMA DE 2 ANOS. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ILEGALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA PARCIAL CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA QUE SEJA FIXADO NO MÍNIMO (1/5) O AUMENTO REFERENTE À GARANTE TORNANDO A PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS, 4 MESES E 26 DIAS DE RECLUSÃO, BEM COMO PARA ESTABELECER O REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DOS PACIENTES. 1. A circunstância de o delito ter sido praticada pelos pacientes em serviço não constitui elementar do tipo de concussão (art. 305 do CPM), podendo ser empregada como agravante da pena, sem que configure o alegado bis in idem. 2. Estabelecido o aumento da agravante em 1/4 (intervalo de 1/5 a 1/3, conforme art. 73 do CPM) sem que fosse registrada qualquer excepcionalidade ou justificativa, forçosa a aplicação de sua fração no mínimo legal (1/5). Assim, o aumento pelo reconhecimento da agravante prevista no art. 70, II, l do CPM, deve ser de 4 meses e 20 dias (1/5 da pena-base de 2 anos), restando, pois, a pena concretizada em 2 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão. 3. Inaplicável a suspensão condicional da pena se a reprimenda definitiva ultrapassa o limite de 2 anos previsto na lei (art. 84 do CPM). 4. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do STF). Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 5. Parecer do MPF pela parcial concessão do writ. 6. Ordem parcialmente concedida, para que seja fixado no mínimo (1/5) o aumento referente à agravante tornando a pena definitiva em 2 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão, bem como para estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade dos pacientes. (HC n. 122.749/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 9/3/2010, DJe de 12/4/2010.)