Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. PENA-BASE. AUMENTO. ELEMENTOS CONCRETOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 2. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO CONJUGADA. 3. CONDENAÇÃO ANTERIOR A LEI N.º 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N.º 8.072/90. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. APLICABILIDADE. DISPOSIÇÃO DO ARTIGO 33, § 3º, DO CP. 4. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO. APLICAÇÃO DO QUANTUM DA LEI NOVA, MAIS BENÉFICA. TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO APRECIOU A QUESTÃO. EXASPERAÇÃO DE 1/6 AO INVÉS DE 1/3. VIABILIDADE. 5. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O aumento da pena-base encontra-se plenamente justificado em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, levou-se em consideração a quantidade de entorpecente e a concorrência do acusado para o transporte da droga. 2. Inviável a aplicação conjugada da diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, e a alteração de regime prisional e/ou a substituição da reprimenda, cabíveis ante delito cometido sob a égide da Lei n.º 6.368/76, sob pena de se descaracterizar a sistemática interna do dispositivo em questão. No caso em apreço, milita em desfavor do pleito, inclusive, a quantidade de entorpecente, bem como estar o paciente a bordo de um navio, numa viagem transcontinental. 3. Diante da reconhecida inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, é possível se impor, para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, regime diverso do fechado, ante condenação por crime de tráfico anterior à Lei n.º 11.464/07, incidindo, pois, o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal. 4. Conquanto o Tribunal de origem não tenha apreciado o tema, segundo vem entendendo esta Corte, o aumento no patamar mínimo de 1/3 (um terço) da pena, pela transnacionalidade do tráfico ilícito de drogas, previsto na antiga lei (Lei n.º 6.368/76 - art. 18, I), deve ceder à nova configuração da Lei n.º 11.343/06, que prevê o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto) - art. 40, § 1º. 5. Ordem em parte conhecida e, nessa extensão, denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC n. 87.160/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 23/3/2010, DJe de 12/4/2010.)