Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. APELAÇÃO JULGADA APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA NORMA. ACÓRDÃO OMISSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 3. CONDENAÇÃO ANTERIOR A LEI N.º 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N.º 8.072/90. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. APLICABILIDADE. DISPOSIÇÃO DO ARTIGO 33, § 3º, DO CP. 4. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA, INCLUSIVE DE OFÍCIO. 1. A aplicação da causa de diminuição da Lei n.º 11.343/06 não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciado o tema, agora, por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A Corte de origem deve examinar a aplicabilidade da causa de diminuição de reprimenda prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, visto que a apelação defensiva foi julgada quando já estava em vigor o mencionado diploma legal, figurando a omissão do aresto atacado em manifesto constrangimento ilegal, que deve ser sanado de ofício, para que o Tribunal a quo enfrente a matéria. 3. Diante da reconhecida inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, é possível se impor, para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, regime diverso do fechado, ante condenação por crime de tráfico anterior à Lei n.º 11.464/07, incidindo, pois, o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal. 4. Ordem em parte conhecida e, nessa extensão, concedida a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento das reprimendas e, de ofício, determinar que o Tribunal de origem manifeste-se sobre a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. (HC n. 150.046/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/9/2010, DJe de 4/10/2010.)