Acórdão

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PASSAGENS AÉREAS. PREÇO CONTROLADO PELO GOVERNO FEDERAL (DAC). PROVA DE NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO. ART. 166 DO CTN. INEXIGIBILIDADE IN CASU. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O ICMS não incide no produto ou serviço cujo preço seja tabelado sujeito a regime próprio de recolhimento de impostos, por isso que, nessa sistemática, não se cogita do fenômeno da repercussão para os fins do art. 166 do CTN no que pertine à devolução. 2. É que nas mercadorias sujeitas a tabelamento, incluem-se nos custos os tributos pagos, pré-eliminando a transferência desse ônus ao preço cobrado do consumidor final. 3. Deveras, o produto tabelado tem o seu preço determinado pelo Poder Público, por isso que se estabelece controle do lucro, que é o parâmetro para a medida econômica da repercussão. No tabelamento, com a fixação do lucro, já são considerados como custo os tributos pagos. Há assim, como dito, uma pré-eliminação desses tributos no preço ao consumidor final (Precedentes: REsp 781.285/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 03/08/2007; REsp 943.119/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/08/2007; REsp 902327/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 10/05/2007; REsp n.º 317.920/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30/09/2002; EDcl no REsp n.º 71.962/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 11/09/2000). 4. Destarte, em se tratando de produto tabelado, há uma presunção (relativa) de não-repasse, que precisa ser elidida pelo Fisco com prova contrária, que, no caso, não houve, de modo específico. 5. In casu, é notório que a recorrente é empresa concessionária de serviços públicos de transporte aéreo, cujas tarifas eram, à época de ocorrência dos fatos geradores, controladas pelo Poder Público, não sujeitas à alteração, muito menos a ter acrescentado custo extraordinário, o que, por óbvio, a inviabilizou de repassar o encargo financeiro ao consumidor final. 6. Os embargos infringentes limitam-se ao objeto da divergência, que, in casu, cingiu-se à comprovação ou não do repasse do encargo financeiro a terceiros, nos termos do art. 166 do CTN, sendo certo que o deslinde da controvérsia prescinde desta comprovação, porquanto, consoante assentado no acórdão exarado pelo Tribunal a quo, em sede de apelação, os valores recolhidos a título de ICMS sequer foram incorporados no preço dos bilhetes comercializados entre 1989 e 1994, por isso que impossível a transferência do ônus financeiro ao consumidor, in verbis: "Resta, então, aferir se, no caso concreto, a autora efetivamente demonstrou não ter repassado os encargos de ICMS aos seus clientes, arcando com os pagamentos do tributo no período abrangido pelo pedido, ou seja, de 1989 a 1994, eis que, obviamente, não recebeu autorização de todos os seus consumidores para obter ressarcimento da exação declarada inconstitucional. Neste plano, as provas produzidas nos autos são os documentos de fls. 481/487 e o laudo pericial de fls. 546/572. Conjugando-se todos estes elementos probatórios, ao contrário do que entendeu o magistrado a quo, deduz-se, mediante interpretação sistemática, que de fato os valores de ICMS não estavam incluídos nos valores das tarifas aéreas no período em questão, não tendo sido, portanto, repassados aos consumidores finais do serviço. Inicialmente, é importante trazer à reflexão o fato de que entre os anos de 1989 e 1994, relativamente aos quais a autora pede a restituição, o preço das tarifas aéreas domésticas foi, em maior ou menor grau, controlado pelo DAC, por sistema de bandas tarifárias em que a liberdade de atuação e determinação dos valores dos bilhetes pelas empresas era extremamente limitado. Apenas em 1998 (fls. 544) foram eliminados os limites das bandas tarifárias e as empresas aéreas domésticas passaram a ter total liberdade para fixar as tarifas aplicáveis aos seus serviços. (...) Pode-se, portanto, inferir que os valores dos bilhetes aéreos emitidos entre 1989 e 1994 eram determinados diretamente pelo órgão governamental, o DAC, bem como o eram os elementos que compunham tais preços. (...) Revela-se claro, por meio dos documentos emitidos pelo sindicato das empresas aeroviárias e pelo próprio DAC, órgão governamental responsável pela regulação da atividade, que os valores recolhidos a título de ICMS não foram incorporados no preço dos bilhetes comercializados entre 1989 e 1994, fato que se coaduna com a tese autoral.(...)" 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. (REsp n. 1.105.349/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 18/5/2010.)