Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PASSAGENS AÉREAS. PREÇO CONTROLADO PELO GOVERNO FEDERAL (DAC). PROVA DE NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO. ART. 166 DO CTN. INEXIGIBILIDADE IN CASU. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. O ICMS não incide no produto ou serviço cujo preço seja tabelado sujeito a regime próprio de recolhimento de impostos, por isso que, nessa sistemática, não se cogita do fenômeno da repercussão para os fins do art. 166 do CTN no que pertine à devolução. 2. É que nas mercadorias sujeitas a tabelamento, incluem-se nos custos os tributos pagos, pré-eliminando a transferência desse ônus ao preço cobrado do consumidor final. 3. Deveras, o produto tabelado tem o seu preço determinado pelo Poder Público, por isso que se estabelece controle do lucro, que é o parâmetro para a medida econômica da repercussão. No tabelamento, com a fixação do lucro, já são considerados como custo os tributos pagos. Há assim, como dito, uma pré-eliminação desses tributos no preço ao consumidor final (Precedentes: REsp 781.285/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 03/08/2007; REsp 943.119/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/08/2007; REsp n.º 317.920/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30/09/2002; EDcl no REsp n.º 71.962/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 11/09/2000). 4. Destarte, em se tratando de produto tabelado, há uma presunção (relativa) de não-repasse, que precisa ser elidida pelo Fisco com prova contrária, que, no caso, não houve, de modo específico. 5. In casu, é notório que a recorrente é empresa concessionária de serviços públicos de transporte aéreo, cujas tarifas eram, à época de ocorrência dos fatos geradores, controladas pelo Poder Público, não sujeitas à alteração, muito menos a ter acrescentado custo extraordinário, o que, por óbvio, a inviabilizou de repassar o encargo financeiro ao consumidor final. 6. Em sentido diverso, o acórdão exarado pelo Tribunal a quo, em sede de apelação, assentou que, in verbis:"Ocorre que, no presente caso, não foi provado nos autos que a apelante suportou o encargo tributário, nem que foi repassado ao consumidor final, bem como sua autorização, conforme dispõe o art. 166, do Código Tributário Nacional". No entanto, o ônus da prova pertence ao Fisco, neste caso. 8. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no Ag n. 1.020.121/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/8/2010, DJe de 26/8/2010.)