Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CÁLCULO DO ACRÉSCIMO DO CONCURSO FORMAL ANTES DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ERROR IN PROCEDENDO. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula nº 241/STJ). No caso em tela, tal preceito não foi observado. Em relação a um dos pacientes, a r. sentença utilizou a mesma condenação anterior para embasar o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e para agravar a pena em razão da reincidência. II - A r. sentença condenatória, ao calcular o acréscimo pelo concurso formal antes das causas de aumento ou diminuição de pena, incorreu em error in procedendo. III - Tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e no § 2º do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode se dar pela simples constatação da existência das mesmas, como in casu, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Súmula nº 443/STJ e precedentes do Pretório Excelso). IV - Ante a ocorrência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional do corréu, verifica-se a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que, atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c o artigo 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto (Precedentes). V - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do CP (Precedentes). VI - "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 09/10/2003). Ordem parcialmente concedida. Habeas corpus concedido de ofício para estender os efeitos desta decisão ao corréu Geraldo Maurício de Matos Carvalho, bem como para fixar o regime semiaberto como o inicial de cumprimento da reprimenda penal. (HC n. 145.873/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/6/2010, DJe de 23/8/2010.)