Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. PENA-BASE: 2 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO. TOTAL CONCRETIZADO: 4 ANOS, 5 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE DA CONSIDERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES DO STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DO TIPO PARA ELEVAR A PENA-BASE. CULPABILIDADE, TODAVIA, QUE SE REVELA MESMO INTENSA. DIVERSOS TIPOS DE FRAUDE E POR LONGO PERÍODO. AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA EM 2/3 JUSTIFICADO. ELEVADO NÚMERO DE INFRAÇÕES (MAIS DE 200). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM, PORÉM, PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO, ANULAR A SENTENÇA NO PONTO EM QUE FIXOU A SANÇÃO PENAL, PARA QUE SE PROCEDA A NOVO APENAMENTO, COM OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS, MANTIDA A SITUAÇÃO PROCESSUAL DO PACIENTE. 1. A pena deve ser fixada com estrita observância dos arts. 59 e 68 do CPB, porquanto a fuga dos parâmetros estabelecidos legalmente ou a ausência de fundamentação válida no momento da dosimetria da pena constitui constrangimento ilegal passível de ser sanado por meio de Habeas Corpus, sempre que não houver necessidade de dilação probatória, pois pode submeter o apenado à prisão por tempo superior ou inferior ao que seria admissível e adequado para a prevenção e reprovação do delito. 2. As instâncias ordinárias, ao considerarem como maus antecedentes ação penal ainda em curso, divergiram do entendimento há muito cristalizado nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, para fins de exacerbação da pena-base, ações penais em curso, por si sós, não podem ser consideradas como maus antecedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator. 3. É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem. Vê-se que, in casu, o MM. Juiz de primeiro grau e o Tribunal a quo embasaram-se em elementos próprios do crime, quais sejam, a obtenção de lucro fácil e a total despreocupação do réu com os destinos do Estado arrecadador, para elevar a pena-base, o que não se coaduna com a sistemática admitida pela legislação penal. 4. Justifica-se o aumento da pena-base, porquanto utilizadas diferentes condutas fraudulentas e por longo período (4 anos), com a finalidade de iludir o fisco, o que demonstra intensa culpabilidade. De fato, ao meu sentir, aquele que reitera no cometimento do ilícito tributário, por meio de diversos tipos de fraude, demonstra dolo intenso na consecução do intento criminoso e, por isso, deve ter aumentado o desvalor de sua culpabilidade. 5. Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro o intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações; in casu, cometidas mais de 200 infrações, correto o aumento em 2/3 fixado pela sentença. 6. Ordem parcialmente concedida, com ressalva do ponto de vista do relator, tão-somente para, mantida a condenação, anular a sentença no ponto em que fixou a sanção penal, para que se proceda a novo apenamento, com observância dos critérios legais, mantida a situação processual do paciente. (HC n. 115.951/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 17/6/2010, DJe de 2/8/2010.)