Acórdão

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA PRESUMIDA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. RECONHECIMENTO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. HIPÓTESE DE MUTATIO LIBELLI. VIOLAÇÃO DO ART. 384, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1. Reconhecida, pelo julgador, a partir da prova colhida durante a instrução, a presença de qualificadora não imputada aos acusados na denúncia, faz-se necessária a observância da regra disposta no art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal. 2. Segundo o enunciado sumular 453/STF, "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude da circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa". 3. Na hipótese, o Tribunal a quo, ao condenar o paciente, reconheceu a causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal (agressor que tem autoridade sobre a vítima), sem que a denúncia tenha descrito tal circunstância fática, o que causa evidente constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa. 4. Ordem concedida para fixar a pena do paciente em 6 anos de reclusão. (HC n. 149.139/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 22/6/2010, DJe de 2/8/2010.)