Acórdão

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO. INVIABILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. MOTIVOS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTAR DO TIPO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, o juiz, na fixação da penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Correta a conclusão pela maior culpabilidade da conduta do agente, quando é flagrado transportando elevada quantidade de substância entorpecente. 3. Esta Corte Superior tem entendimento sumulado de que, em respeito ao princípio da presunção de não-culpabilidade, não podem ser considerados, para caracterização de maus antecedentes, má conduta social ou de personalidade negativa, inquérito policial ainda em andamento (Sumula 444 do STJ). 4. Indevido considerar como desfavoráveis os motivos do crime, ao argumento de que teria restado evidenciada a intenção de ganho fácil, já que tal circunstância é inerente ao próprio tipo penal infringido. PENA. CONFISSÃO JUDICIAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. ATENUANTE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO DE OFÍCIO. 1. A questão da incidência da atenuante da confissão espontânea, porque não debatida na instância originária, não pode ser examinada diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Evidente o constrangimento ilegal, sanável de ofício através da via eleita, quando o acusado de tráfico de drogas confessa que estava transportando o tóxico apreendido e tais declarações são utilizadas para fundamentar a condenação, merecendo reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, III, d, do CP, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial. REPRIMENDA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. TRIBUNAL IMPETRADO QUE NÃO ANALISOU O EVENTUAL PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. Afastados os maus antecedentes do agente, devida a análise pelo Tribunal impetrado dos demais requisitos para o reconhecimento da incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, não examinados quando do julgamento do apelo. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida a ordem em parte, a fim de reduzir a pena-base do paciente, concedendo-se, ainda, habeas corpus de ofício para reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, ficando a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, determinando-se, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul analise o eventual preenchimento, pelo paciente, de todos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (HC n. 126.846/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/8/2010, DJe de 30/8/2010.)