Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DO ART. 44, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, POR CONFIGURAR NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO RESTRITA AOS CASOS OCORRIDOS APÓS SUA VIGÊNCIA. I - Inviável a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, se o e. Tribunal a quo foi expresso em enfatizar que o recorrente dedica-se à atividade criminosa, não fazendo jus a concessão da benesse. Entender em sentido contrário implicaria imprescindível e profunda análise do material fático-probatório, procedimento que encontra óbice no disposto na Súmula nº 07/STJ. II - O c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 é inconstitucional. III - Desta forma, não mais subsiste razão para que não se aplique aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. IV - Embora já esteja em vigor o dispositivo legal que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico (art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006), ele não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que se trata de lex gravior, incidindo, portanto, somente aos casos ocorridos após a sua vigência. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.164.191/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/9/2010, DJe de 4/10/2010.)