Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ROUBO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO USO DE ARMA NO ROUBO E RETIRADA DA CAUSA DE AUMENTO NOS CRIMES SEXUAIS. IMPOSSIBLIDADE. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. CONSTRANGIMENTO INEXISTENTE. ABSORÇÃO DO ATENTADO PELO ESTUPRO OU RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO PELA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 12.015/2009. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 611/STF. REGIME INTEGRAL FECHADO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. LEI Nº 11.464/2007. IRRETROATIVIDADE AOS CRIMES COMETIDOS EM DATA ANTERIOR. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. Não há que se falar em retirada da qualificadora do uso de arma de fogo se a pena aplicada ao roubo foi majorada pela causa de aumento do concurso de agentes, inexistindo, nesse ponto, o alegado constrangimento ilegal. 2. O pedido para que seja afastada a causa de aumento do art. 226, I, do Código Penal, não merece prosperar, pois o impetrante não indica qualquer justificativa ou fundamento para a sua exclusão, sendo certo que os documentos que instruem os autos são categóricos em afirmar a prática dos crimes em concurso de agentes. 3. Em relação aos pedidos de absorção do atentado violento ao pudor pelo crime de estupro ou de reconhecimento da continuidade delitiva entre eles, não há como conceder a ordem, pois para a desconstituição do que ficou decidido nas instâncias ordinárias seria necessário o reexame aprofundado do conjunto probatório, com incursão na matéria fática, em especial sobre o modo de execução, tempo, lugar e circunstâncias em que os delitos foram praticados, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita. 4. Sobre a aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, verifico que o tema não foi submetido ou debatido nas instâncias ordinárias, motivo pelo qual não pode ser conhecido por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 5. A competência originária para apreciar o pedido de retroatividade da lei penal mais benéfica é do Juiz das Execuções, tendo em vista que na data em que o referido diploma legal entrou em vigor a condenação imposta ao paciente já havia transitado em julgado, nos termos da Súmula 611/STF. 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 82.959, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, admitindo, destarte, que os condenados pela prática de crimes hediondos possam progredir de regime no cumprimento de suas penas, observados os requisitos estabelecidos pelo art. 112 da LEP, uma vez que os crimes foram cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007. 7. Habeas corpus conhecido em parte e concedido apenas para fixar o regime inicial fechado, assegurado ao paciente o direito à progressão de regime nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC n. 157.468/SP, relator Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 28/9/2010, DJe de 25/10/2010.)