Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. CARACTERIZAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. INADEQUAÇÃO SOCIAL DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. ILEGALIDADES. CONSTATAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DA MESMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência. 2. Reincidência específica não caracterizada, contudo, tendo em vista que a prática do segundo furto, em 20 de março de 2005, se deu antes do trânsito em julgado da condenação referente ao primeiro delito da mesma espécie, ocorrido em 13 de março de 2006. 3. Inexistência de ilegalidade no indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que as instâncias ordinárias demonstraram não ser socialmente adequada a substituição, mormente em razão de o Paciente ter omitido que respondera a outras ações penais e de ter modificado seu domicílio, sem comunicar ao Juízo. 4. Hipótese, ainda, em que o Paciente deixou de cumprir a pena de prestação de serviços imposta em razão da prática do primeiro furto pelo qual sofreu condenação, encontrando-se foragido. 5. Nos termos de pacífica jurisprudência, processos criminais em curso não podem ser utilizados para valorar negativamente os maus antecedentes (Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça). 6. Igualmente, conforme entendimento desta Corte, inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser utilizados como fundamento para majoração da pena-base a título de personalidade voltada para o crime. 7. Há ocorrência de bis in idem quando se utiliza a primeira condenação do Paciente, referente ao delito de porte de drogas para consumo próprio, a fim de valorar negativamente a circunstância judicial da personalidade e também para aplicar a agravante genérica da reincidência. 8. Ordem denegada. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal, nos termos explicitados no voto e, em consequência, reduzir o quantum total da reprimenda para 1 (um) ano 1 (um) mês de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto. (HC n. 113.645/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/10/2010, DJe de 22/11/2010.)