Acórdão

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME ABERTO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 961.863/RS, firmou o entendimento de que a majorante de emprego de arma do roubo pode ser comprovada pela palavra da vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas. Daí que não se torna indispensável a apreensão da arma, com a posterior perícia, a fim de se constatar a sua potencialidade lesiva. 2. Não obstante, no caso em apreço, a arma de fogo foi devidamente apreendida e periciada, ficando demonstrado que não se encontrava municiada. 3. A defesa exerceu o ônus da prova, evidenciando, por meio de perícia, que a arma não estava apta a causar perigo concreto de lesão à vítima, já que se encontrava sem qualquer munição, circunstância que impede a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. 4. Ordem concedida para, de um lado, excluída a majorante de emprego de arma, reduzir as sanções para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, e 3 (três) dias-multa; de outro, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da sanção corporal. (HC n. 177.133/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe de 21/2/2011.)