Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. APLICAÇÃO POR INTEIRO DA NOVA LEI Nº 11.343/2006 DEPENDENDO DO CASO CONCRETO. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DESDE JÁ EM FACE DA NEGATIVA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. A Sexta Turma, na assentada de 16 de novembro de 2010, no julgamento do HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei nº 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, §4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. 2. A avaliação de qual lei, aplicada em sua inteireza, é mais benéfica ao paciente deve ser realizada, em princípio, pelo Juiz das execuções, nos casos em que as instâncias de origem se omitem sobre o assunto. 3. No caso concreto, o Tribunal, de modo expresso, negou o benefício, razão qual deve ser logo deslindado o assunto. 4. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (4 gramas de maconha), legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 5. A Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao delito, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como da substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal. 6. Ordem concedida para, aplicando a nova Lei nº 11.343/2006, por inteiro, fixar a pena-base em 5 anos de reclusão e fazer incidir a causa de diminuição pelo máximo, ou seja, 2/3, encontrando a pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão, concedendo ainda o habeas corpus, ex officio, para impor o regime aberto para o início do cumprimento da pena reclusiva e determinar também a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, já que presentes os requisitos para tanto (art. 44 e incisos do Código Penal), devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação. (HC n. 98.886/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/2/2011, DJe de 14/3/2011.)