Acórdão

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA A PARTIR DO JULGAMENTO DO RESP 903.394/AL, REALIZADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. EMBARGOS ACOLHIDOS MEDIANTE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O acórdão embargado, de forma equivocada, ao entendimento de que se discutia a legitimidade passiva, e não ativa, decidiu: "as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado". 2. "A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, realizado sob o rito do art. 543-C do CPC, ficou decidido que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos" (AgRg no AgRg no REsp 1.086.196/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 17/12/10) 3. O entendimento acima referido vem sendo adotado no tocante ao ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, hipótese em que o consumidor final, contribuinte de fato, não tem legitimidade para ajuizar ação de repetição de eventual indébito tributário, mas somente a concessionária do serviço público em tela, contribuinte de direito, que fornece ou promove a sua circulação, conforme dispõe o art. 4º, caput, da Lei Complementar 87/96. 4. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para conhecer do agravo de instrumento a fim de dar provimento ao recurso especial. (EDcl no AgRg no Ag n. 1.109.246/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 22/2/2011, DJe de 3/3/2011.)