Acórdão

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2o., INCISOS I E II DO CPB. PACIENTE CONDENADA À PENA DE 5 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (4 ANOS E 6 MESES). JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA CRIMINOSA EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. SÚMULA 444/STJ. EXIGÊNCIA DE COMPORTAMENTO DIVERSO QUE NÃO CARACTERIZA, POR SI SÓ, ELEVADA CULPABILIDADE. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA FIXAR A PENA-BASE DA PACIENTE NO MÍNIMO LEGAL E O REGIME SEMIABERTO. 1. A impossibilidade de apreensão e a consequente perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a configuração da causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa. 2. Ações Penais em andamento, principalmente quando (A) há decisão condenatória em primeiro grau e (B) os fatos são contemporâneos e relacionam-se a delitos de espécies semelhantes à que originou a condenação, bem como Inquéritos Policiais em curso, constituem dados objetivos da biografia do acusado, servindo como referência segura na primeira fase da dosimetria da pena. 3. Porém, a jurisprudência das Cortes Superiores afirma que há constrangimento ilegal quando Ações e Inquéritos em andamento são considerados na majoração da pena-base a título de maus antecedentes, má personalidade ou conduta social, sendo, portanto, vedada sua utilização, tal como cristalizado na Súmula 444/STJ, orientação a ser seguida, com a ressalva do ponto de vista do Relator. 4. A menção à potencial consciência da ilicitude e à exigência de comportamento diverso não constituem fundamentação idônea para o fim de exasperar a pena a título de elevada culpabilidade ou conduta social inadequada. Precedentes. 5. A fixação do regime prisional não está atrelada de forma absoluta à quantidade da pena-base imposta, constituindo operação intelectual própria e autônoma (inteligência dos incisos I e III do art. 59 do CPB); o Magistrado não está vinculado, de forma linear, à pena-base aplicada ao crime, quando opera a fixação do regime de início de cumprimento da sanção penal, pois os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis (art. 59 e 33, § 3o. do CPB); ademais, o art. 59, III do CPB prevê expressamente que o regime prisional seja determinado pelo Juiz, após a fixação da pena (art. 59, I e II do CPB). 6. O regime prisional inicial aplicável ao apenado pode, por hipótese, ser dissociado da quantidade de pena imposta, mas sempre se exigirá, nesses casos, que a decisão esteja cumpridamente fundamentada, para se evitar a sua nulidade; o automatismo do regime inicial de cumprimento da pena, como decorrência necessária do quantum da sanção, ofenderia o preceito da sua individualização, porquanto, no Direito Penal, não se admitem, em regra, conclusões lineares ou deslastreadas de justa fundamentação jurídica. 7. No caso, todavia, a escolha do regime inicial fechado não se pautou em elementos concretos do modus operandi do delito, mas no fato de as circunstâncias judiciais serem desfavoráveis; todavia, afastada a fundamentação para a elevação da pena-base, não subsiste justificativa para a fixação do regime mais gravoso. 8. Ordem parcialmente concedida, para adequar o apenamento da paciente, reduzindo a pena-base para o mínimo legal e fixando o regime inicial semiaberto. (HC n. 156.494/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 18/5/2011.)