Acórdão

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA (FACA). APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA. CRIME HEDIONDO. REGIME. PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.015/2009. APLICAÇÃO A FATOS OCORRIDOS ANTES. MATÉRIA NÃO POSTULADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, alinhando-se à posição esposada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que é prescindível a apreensão e perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da relatora. 2. Hipótese em que o magistrado de primeiro grau e a Corte estadual assentaram a existência de prova oral suficiente a demonstrar a utilização da arma (faca) pelo réu, inexistindo constrangimento ilegal a ser reconhecido. 3. No tocante ao regime de cumprimento da pena corporal, para crimes hediondos ou equiparados, há de ser aplicada a Súmula Vinculante nº 26, in verbis: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico". 4. A aplicação ou não da superveniente Lei nº 12.015/2009 não foi postulada junto ao juízo da execução e nem decidida pelo Tribunal de origem, não merecendo, por isso mesmo, conhecimento, sob pena de supressão de instância. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida apenas para afastar o regime integralmente fechado. (HC n. 157.471/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/4/2011, DJe de 1/6/2011.)