Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PERPETRADO CONTRA MENOR DE APENAS 12 ANOS. CRIME PRATICADO ANTERIORMENTE À LEI 11.464/07. PENA-BASE: 6 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. PRECEDENTES DO STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. REGIME FECHADO FIXADO ADEQUADAMENTE. DIVERSIDADE DE ATOS LIBIDINOSOS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO RESGATE DA PENA, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. É inadmissível que o autor de conduta objetiva tão grave, pois devidamente condenado em processo regular, possa iniciar o cumprimento da pena em outro regime que não seja o fechado, para não se retirar da sanção penal a sua finalidade repressiva da conduta ilícita. 2. Não é somente a longevidade da pena que deve ser prestigiada na repressão da criminalidade, mas sobretudo a efetividade da sanção; sem embargo da evolução dos propósitos da pena de privação da liberdade, é certo que ainda conserva a sua característica repressiva, que se alcança com a prisão do agente, ainda que por tempo reduzido. 3. A declaração de inconstitucionalidade da norma não retira, por si só, a nota hedionda do delito, ainda hoje assim considerado pela legislação penal. A conduta mantém-se impregnada dessa característica e a própria definição da hediondez remete a algo que apresenta deformidade, repulsa e que provoca reação de grande indignação moral. Foi esse o motivo determinando da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), que elegeu determinados delitos, dentre outros tantos, como particularmente abjetos, exatamente porque a sua prática induz à constatação da perversidade/periculosidade do autor e a necessidade de mais severa punição, como resposta àquela indignação moral que faz inevitavelmente aflorar. 4. A fixação do regime prisional não está atrelada de forma objetiva à quantidade da pena, constituindo operação intelectual própria (inteligência dos incisos I e III do art. 59 do CPB). O Magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, quando opera a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, pois os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis (art. 59 e 33, § 3o. do CPB). 5. Ademais, a alteração da pena e do regime prisional por meio de Habeas Corpus só é possível quando evidentemente fixados de forma teratológica, o que de modo algum ocorre na hipótese em discussão, tendo em vista a diversidade de atos libidinosos praticados com a menor, que era sobrinha do paciente. 6. Todavia, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1o. do art. 2o. da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP), ao condenado por crime hediondo cometido antes da Lei 11.464/07 não se aplica obrigatoriamente o regime inicial fechado, cumprindo observar-se os arts. 33 e 59 do CPB; é esta a hipótese dos autos, pois o crime pelo qual o paciente foi condenado, segundo a sentença, ocorreu em 29.12.2001. 7. No caso, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, o regime adequado, à mingua de fundamentação própria, deve ser o semiaberto. 8. Ordem parcialmente concedida, para estabelecer o regime semiaberto para o início do desconto da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, com a ressalva do ponto de vista do Relator. (HC n. 168.501/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 27/6/2011.)