Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, condenação sem a certificação do trânsito em julgado não pode ser levada à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO. REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ILEGALIDADE PATENTEADA. FIXAÇÃO DO ABERTO QUE SE MOSTRA DEVIDA. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente - 3 (três) anos de reclusão -, a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e a reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida, flagrante a ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. 3. Habeas corpus concedido, para reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal, tornando a sua reprimenda definitiva em 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, bem como para fixar-lhe o regime aberto de cumprimento de pena. (HC n. 96.007/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/8/2011, DJe de 2/9/2011.)