Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 6.368/76. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE VARÃO. AUSÊNCIA DE EXAME PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO QUANTO A ELE. 1. Inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da apontada ilegalidade referente à fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista que essa questão não foi apreciada pela instância de origem, mesmo porque deixou de ser levantada nas razões de apelação, sob pena de incidir-se na vedada supressão de instância. DOSIMETRIA. SANÇÃO BÁSICA. PACIENTE MULHER. CULPABILIDADE. DESFAVORABILIDADE. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA PRATICADA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. Inviável considerar-se ilegal o acórdão objurgado no ponto que manteve a reprimenda básica irrogada à paciente acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, haja vista a existência de fundamentação concreta justificando a conclusão pela elevada reprovabilidade da conduta delituosa praticada, especialmente em se considerando a natureza e quantidade de droga apreendida - 10 (dez) latas contendo merla, cocaína em forma de pasta. NARCOTRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor no percentual de 1/6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dada a natureza e a considerável quantidade de substância entorpecente apreendida em poder dos pacientes - 10 (dez) latas contendo "merla". 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução de pena na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO, DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PATENTEADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação, em tese, de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena fixado aos pacientes - 2 anos e 11 meses de reclusão - e levando-se em conta que somente uma circunstância judicial foi tida como desfavorável, mostra-se desproporcional a fixação do modo inicialmente fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CRIME COMETIDO AO TEMPO DA LEI 6.368/76. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.464/06. ADMISSIBILIDADE DA PERMUTA. PRECEDENTES DO STJ. ART. 44 DO CP. PACIENTE VARÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREJUDICIALIDADE. PACIENTE MULHER. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NOCIVIDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.343/06, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei n. 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Tendo o paciente varão alcançado a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas por decisão posterior do Juízo da Execução, nos autos da ação penal em questão, prejudicado o habeas corpus no ponto em que pretende o benefício. 3. Evidenciada a gravidade concreta do delito cometido, dada a nocividade e a quantidade de droga apreendida, circunstâncias que demonstram que, na espécie, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que entendeu não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a permuta no tocante à paciente. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, julgado prejudicado no tocante à aventada ilegalidade em razão da negativa de substituição da pena reclusiva por medidas alternativas em relação ao paciente LEONARDO PESSOA DE MOURA, e concedido parcialmente tão-somente para fixar o regime semiaberto para a execução da reprimenda imposta aos pacientes, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o aresto objurgado. (HC n. 199.870/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/10/2011, DJe de 25/10/2011.)