Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. CONDUTA SOCIAL. PESSOA DESREGRADA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 3. MOTIVO. GANHO FÁCIL. INERENTE AO TIPO PENAL. ARGUMENTO INADEQUADO. 4. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. 5. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA APENAS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA POR INTEIRO DA NOVA LEI. POSSIBILIDADE SE MAIS BENÉFICA AO RÉU. ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). 6. AFERIÇÃO IN CONCRETO. AVALIAÇÃO A SER FEITA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. 7. LEI A SER APLICADA. DECISÃO SOMENTE APÓS A ANÁLISE. 8. ORDEM EM PARTE CONCEDIDA. 1. A existência de processos anteriores, sem trânsito em julgado, não legitima o aumento da pena-base pelos antecedentes. Aplicação da Súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça. 2. A conduta social não pode ser aferida de modo desfavorável, notadamente porque, na espécie, não arrola o juiz elementos concretos dos autos para dar supedâneo às suas considerações, não bastando afirmar que "o acusado demonstra ser pessoa desregrada" e que "não se importa com o prejuízo que possa vir a causar para a sociedade com a prática de condutas criminosas". 3. Com relação ao motivo do crime, o Juízo a quo considerou-o como negativo, salientando que o acusado objetivava somente o lucro fácil. Contudo, nos termos em que considerado, confunde-se com o conceito do próprio tipo penal, posto ser requisito que lho integra, não ensejando, pois, aumento da pena-base. 4. Considera-se como desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, diante da menção do julgador acerca da quantidade de entorpecente, visto constituir elemento concreto dos autos, retirado do delito em apreço, para dar supedâneo à sua consideração, motivando, pois, a majoração da pena-base nesse aspecto. 5. No julgamento do HC n.º 94.188/MS, em 16.11.2010, a Sexta Turma deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EREsp n.º 1.094.499/MG, da relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei n.º 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga - Lei n.º 6.368/76 -, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. 6. A avaliação de qual lei, aplicada em sua inteireza, é mais benéfica ao paciente deve ser realizada pelo Juiz das execuções, a quem incumbe verificar se estão presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e, caso positivo, definir o quantum de aplicação da causa de diminuição. 7. Somente após averiguar o patamar de pena aplicado em decorrência de cada norma, poderá o magistrado comparar as reprimendas e concluir qual regramento deve incidir no caso concreto. 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base imposta ao paciente e para determinar ao Juiz das execuções que verifique a lei mais benéfica ao paciente: se a Lei n.º 11.343/06, com a redução prevista em seu art. 33, § 4º, caso cabível, ou se a Lei n.º 6.368/76. (HC n. 146.478/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/9/2011, DJe de 3/10/2011.)