Acórdão

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTERROGATÓRIO REALIZADO POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NÃO-OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCAMINHO. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Habeas corpus. Indicação de autoridade coatora. Irregularidade. In casu, as questões suscitadas no writ foram, de fato, examinadas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do writ originário e do apelo defensivo. Suscetível, então, a apreciação da controvérsia por este Sodalício. 2. Art. 399, § 2°, do Código de Processo Penal. Princípio da identidade física do juiz. O magistrado que presidiu a instrução será aquele que proferirá a sentença, pois possibilitará ao juiz, que realizou a audiência de instrução, melhor juízo sobre a prova produzida, tendo em vista o contato direto com as testemunhas, os peritos, assistentes e réus. 3. É inegável que o interrogatório do acusado, em razão da reforma a qual foi submetido o Código de Processo Penal, passou a ser reconhecido como instrumento de defesa, o qual será realizado ao final da audiência de instrução, a fim de que o acusado possa realizar sua autodefesa, com a ciência de todos as circunstâncias pronunciadas, no referido ato processual, a partir da oitiva das testemunhas. 4. O Superior Tribunal de Justiça, instado a se manifestar sobre a possibilidade de que o interrogatório do réu preso seja realizado por meio de carta precatória, ante a disciplina do art. 399, § 2°, do Código de Processo Penal, asseverou que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, porquanto a adoção deste "não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei." (CC 99023/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 28/08/2009) 5. O art. 399, § 2°, do Código de Processo Penal não encerra regra inflexível, pois a mens legis tem por escopo ampliar as possibilidades defensivas do réu, e não obliterar a persecução penal. 6. A Corte originária afirmou não existir qualquer prejuízo aos réus, que, durante os respectivos interrogatórios, foram acompanhados por defensores. Destarte, é de rigor a aplicação do princípio positivado no art. 563 do CPP - "pás de nullité sans grief" - pelo qual não se declara nulidade desde que da preterição da forma legal não haja resultado prejuízo para uma das partes. 7. Tráfico ilícito de entorpecentes. A quantidade de droga apreendida (6,490 kg) e a natureza do entorpecente (cocaína) autorizam a elevação da pena-base acima do mínimo legal, conforme preceitua o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 8. Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. As instâncias ordinárias justificaram a redução da pena em, apenas, 1/3 (um terço), em razão da participação dos pacientes em organização criminosa. Desse modo, esta circunstância mostra-se suficiente para elidir o pretensão da Defesa de ver aplicado o redutor em grau máximo, uma vez que, não atendido um dos requisitos previsto no aludido dispositivo, não há se falar na incidência de minorante. 9. Descaminho. O magistrado, ao individualizar a sanção penal, deve analisar com esmero todos elementos que circundam o fato delitivo, a fim de enquadrá-los nos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para que a reprimenda seja fixada de forma justa e fundamentada, atingindo de maneira necessária e suficiente a reprovação do crime. In casu, o lucro fácil, fundamentação utilizada para avaliar negativamente os "motivos do crime", mostra-se inidônea, pois retrata circunstância inerente ao próprio tipo penal, visto que constitue elementar da figura típica ou a própria finalidade da ação delituosa. 10. Ordem parcialmente concedida, a fim de redimensionar a pena dos pacientes pela prática do delito de descaminho, em 2 (dois) anos de reclusão, mantidos os demais aspectos do édito condenatório, tornado-as definitivas em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, para MARLENE APARECIDA SIMÃO PINTO e 5 (anos) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, para THIAGO GENIS PINTO, em face do concurso formal imperfeito com o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, mantendo-se o regime fechado. (HC n. 135.841/SP, relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 11/10/2011, DJe de 1/2/2012.)